裁判字號：臺灣高等法院107年交上易字第269號刑事判決
裁判日期：民國108年01月17日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決107年度交上易字第269號上訴人即被告 蘇偉誠 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度交易字第373號，中華民國107年4月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第9097號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇偉誠意圖為自己不法之所有，於民國105年4月17日晚間10時4分許，在桃園市○○區○○街○○○號「大俗賣大賣場」內，徒手竊取置於貨架上之內增高後跟墊8雙（價值共計新臺幣552元），得手後將之藏於外套內，未經結帳即離去。復於同日晚間11時9分許前某時，在不詳處所飲酒後，駕駛車牌號碼000-000號普通重型機車上路，嗣於同日晚間11時9分許，由桃園市○○區○○街2段往復興路方向行駛，因違規於路邊停車，並隨地便溺，為警攔檢盤查，發覺有酒味，乃測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.38毫克（MG/L），並經警於其隨身包包內扣得上開內增高後跟墊8雙，發覺有異而循線至上開賣場調查，經賣場負責人 曠憶婷 盤點商品及調閱監視器畫面確認後而查悉上情。
二、案經曠憶婷訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）公共危險部分：上揭事實，業據上訴人即被告蘇偉誠（下稱被告）於原審及本院均坦承不諱，核與證人即查獲警員 簡振聖 於偵查中證稱：當時其駕駛警用機車在桃園市○○區○○路與朝陽街口一帶巡邏，發現被告駕駛重型機車行經朝陽街2段往復興路方向，於路邊違規停車，馬上在路旁小便，其上前盤查發現有濃厚酒味，要求其當場實施酒測，酒測值為
0.38等語（見偵卷第61至62頁），及於本院證述：案發時地其攔查到被告酒測值超標，予以逮捕等語（見本院卷第
151頁）相符，並有其製作之職務報告、桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、酒精測定紀錄表各
1紙等在卷可參（見偵卷第4、19、70頁）。又查獲現場錄影光碟經原審勘驗結果：「警2：沒有馬上讓你回家好不好？你沒喝酒就作酒測啊，有差這90秒嗎？警1：來，過來，先生。被告：恩。警1：過來，給你看喔，先歸0喔。被告：恩。警1：O了喔。被告：不是阿，我又沒喝酒。警2：一下子而已，你吐一口氣就結束了，快點。警
1：像吹氣球一樣，持續吹喔，來你這樣沒有啦，你這樣含住，吹，你這樣哪叫吹。警2：要一口氣，持續大力吐氣。被告：我沒有用過我不知道阿。警1：你就含住這樣。警2：我現在跟你講，很大力盡全力吐，盡全力。警1：你根本就沒吐阿，這個機器很敏感的，我再問一次，有沒有飲酒？被告：沒有啦，真的。警1：沒有飲酒你就大力吹好不好。警2：你沒有喝就吐氣阿。警1：沒有喝就大力吹好不好，你手拿開，吹，你這樣根本沒在吹阿。被告：我真的沒有用過這個啦。警1：我就跟你講。被告：
嘿。警1：你就先吹，吹吹看，好不好，你身上有股怪怪的味道。被告：沒有，我真的就趕過去上班。警1：那你吹，你吹了3秒就好啦。被告：這樣就對啦。警1：你這樣拒測囉。被告：沒有，我沒有拒測，我就吹了嘛，我不知道怎麼用阿，你們就通融一下啦。警1：持續一直吹。
被告：嘿。警1：你再這樣的話，這邊都有。被告：對不起阿。警1：不是，不用跟我對不起。被告：事情多。警
1：你趕快吹一吹好不好？你趕快吹一吹好不好？你這樣子根本是沒有效的阿，你這是失敗的，來他失敗拉。警2：酒駕就酒駕嘛。被告：沒有，我真的沒有。警2：就酒駕阿。被告：沒有啦。警2：怎麼沒有。被告：我真沒喝酒，真的啦。警2：你就喝酒啦。被告：沒有啦。警2：
我就聞到了。被告：警察先生，對不起，真的不要了，真的，我要趕回去休息明天要上班，警察先生對不起，通融一下，我知道要改進，我不會再隨便大小便。警2：不行。被告：沒有，我真的沒有喝酒，沒有，我沒有騎車了阿，我喝酒沒有騎車阿。警2：你剛不是嚕了那一下。被告：沒阿，沒有騎車阿。警2：你不是在我面前嚕。被告：
不是阿，我沒有騎車阿。警1：那我問你，你剛是不是，你車停在這，我明明就有看到，看你...。警2：明明就看你這樣騎過來。警1：這樣騎過來的，我們繞過來的耶。警2：有沒有。被告：沒有啦。警1：那你怎麼來的，你戴著安全帽，是用牽的嗎？我們剛剛在那邊就看到你了，我們繞過來的耶。警2：我們繞過來，就看到你在那邊騎過來的還說沒有。被告：沒有拉，這不是。警2：沒關係，我們去法院講，你先測。警1：你要不要測？再問你最後一次要不要測？被告：沒有。警1：沒有你就吹，你沒有，吹就是0了，你0我們就讓你走好不好？我們現在就覺得你有酒駕了，所以才叫你做酒測嘛。被告：沒有，就是真的。警2：我就看到你騎了，你還說。被告：我沒有拉，我就是想尿尿而已。警2：你要不要測。警1：
你要不要測？警2：你不要測，我就罰9萬，吊扣駕照3年。被告：什麼?警2：不要測就罰9萬，額外吊扣駕照
3年，車子我要移置保管，你要參加安全講習，不測就是這樣子拉。被告：不要這麼。警2：我沒有逼你測，你要嘛不要測，我就按拒測就好了，拒測就罰9萬拉。被告：
通融、通融，參加公共講習，對不起。警2：你喝什麼酒拉？被告：我沒有喝酒拉，真的。警2：你到現在還硬說你沒有喝酒，沒有喝酒幹嘛不測？不然我開拒測，車子不要動，我要拖車。被告：如果沒有。警2：我紅單開給你啦。被告：沒有的話，你就讓我走是不是。警2：當然阿。警1：對，是讓你走啊，我們就覺得你有嘛。警2：那你幹嘛要扯自己沒喝酒。被告：我沒有騎車啦，我只是尿尿而已。警2：你敢講說你沒騎車，那我剛剛看到你那是什麼。被告：真的沒有啦。警2：我剛剛看到的是什麼？警1：你剛剛就明明看到我們。被告：我剛才站在那邊。
警2：我站在那邊等，遠遠的在那邊等，我都看到你那邊騎過來在那邊摸東摸西的,敢說沒有，你要不要坦承，那我們去法院講要不要。被告：對不起。警2：看法官相信你還相信我。警2：大力吐氣5秒鐘啦，你要用全力，沒有，你那還不算用全力。被告：我就沒有酒駕過，先生，拜託通融，不用這樣子這麼。警2：你就一定有喝，不然你幹嘛要通融什麼。被告：沒有、沒有。警1：你如果沒有，我跟你講先生，不管你有沒有酒測過，你一直吹氣有什麼困難，你可以回答我這個問題嗎？被告：我就吹一口氣就好了是不是？警1：持續吹5秒，可不可以大力吹，好不好，我在跟你講最後一次喔，你要是再這樣的話，酒測就是9萬喔。被告：那要是沒有的話，就可以放我走了對不對。警2：對，已經講過了，歸0了喔，這不是有沒有酒測過的問題，是你有沒有吹氣的問題，用力氣吹5秒有什麼困難嗎，持續大力吹，快點喔手拿開，再大力一點，不夠、不夠，要盡全力。警1：不夠他會響一聲。警2：等下等下，不急的，第三次才拔。警1：第三次才拔，好。警2：來，持續用力吐氣，5秒鐘，盡全力吐，用最大的力氣。被告：這樣很盡力了阿。警2：這樣才兩秒而已。警：；這樣按掉。警2：不要。警1：不要按掉。被告：這樣已經盡力了啊，先生。警1：剛剛已經兩次了，已經跳兩次了。被告：真的啦，我明天趕著要上班。警1：你這樣等下被扣車你就。警2：等一下，你這樣不測等下要扣你車。被告：我就測阿，我就第一次，我不知道怎麼用啊，我沒有用過啊。警2：吐一口氣，最大力的5秒，我看看，看看是甚麼樣子，沒有，最大力啦，你講話就沒那麼小力了，吐氣吐那麼小力。被告：怎麼你示範一次阿，你就示範一次給我看。警2：好，會不會。被告：阿最後一次，就真的不要這樣子。警2：最後一次。警1：
最後一次，機器沒有感應到就不算。被告：就真的沒有。警2：快吐啦，快吐。被告：最後一次沒有就拜託你們不要再。警1：你手拿開。警2：不是你決定的，是我決定的快點，你再這樣我們要扣你車了。被告：好那我就手拿開，我沒有用過啊。警2：扣車、扣車、扣車、扣車。警
1：不要了我們扣車了，我們這邊都有紀錄，剛剛手在那邊擋，你再繼續嘛。警2：你就是不願意配合嘛，再大力兩秒再大力。警1：好有了這樣就是有，有聽到響一聲就是有，應該是有，0.38，對嘛，有，就聞到了，你身上就有股酒的味道。警2：0.38超過，超過了，我看一下。被告：阿不要啦，先生，通融一下啦，拜託一下啦。」此有原審勘驗筆錄1份（見原審交易字卷第32頁反面至36頁）及查獲現場錄影光碟1片附卷可參，堪認被告此部分之任意性自白核與事實相符。
（二）竊盜部分：訊據被告矢口否認前揭竊盜犯行，辯稱：增高後跟墊真的是其收購來的，有提出的商品明細可以證明，又其自104年起即有上網收購物品之行為，裡面即有增高鞋墊，而本案失竊的鞋墊確係其向綽號「 小林 」之 林漢城 於寶山街附近之停放之汽車內收購，其並不知道該鞋墊是賣場失竊的贓物，僅因其有把柄在對方手上，怕供出對方後遭挾怨報復始於原審認罪，再者，其於警察局拍攝之照片與賣場監視畫面所示之人所著衣服並不一致，不能證明偷竊者與其為同一人云云。惟查：
1.被告為警於其隨身包包內扣得上開「大俗賣大賣場」內失竊之內增高後跟墊8雙之事實，業據證人即告訴人曠憶婷於警詢及原審、本院審理中證稱：本件係因警方查獲被告後，在被告包包內發現很多一模一樣的鞋墊，鞋墊上有廠商的連絡電話，警察就先打電話給廠商詢問是否有鞋墊失竊，而廠商告知警方桃園只有其店內及另一家店有進貨該鞋墊，所以警察就與其聯絡，其有調閱監視器畫面提供給警方；扣案內增高後跟墊上有貼廠商的專屬代號，該代號確實是其店內所用，所以扣案內增高後跟墊8雙確實是其店內的商品，店內雖然沒有因為這件事去盤點，但當時其有去陳列內增高後跟墊的地方查看，確實少了很多。警察查到的增高墊確係其店內失竊之物品等語（見偵卷第18至19頁，原審交易字卷第150至151頁、本院卷第150頁），並經證人簡振聖於本院證稱：案發時地其攔查到被告酒測值超標，逮捕後附帶搜索，發現他隨身包包有8雙鞋墊，他無法交代來源，其查到是被害人店家有販售，並查到監視器畫面嫌疑人未結帳就拿出賣場，請店家前往說明等語明確（見本院卷第151頁），並有卷附前揭職務報告1份、扣案內增高後跟墊照片1張、贓物領據1紙、查獲被告照片2張在卷可參，並經檢察官勘驗監視器錄影光碟結果：「被告（頭戴黑帽、臉上戴白色口罩、身著類似白色外）從畫面右下方手提購物籃出現，向左右張望後，在該貨架前蹲下，被告蹲下後，以一手抓住外套拉鍊處，將外套往外開啟，呈現一邊外套往外半拉開之情形，見被告有不斷將東西往外套內塞的舉動（即見被告先將外套往外拉開，疑似塞入物品至外套內後又將外套往內拉，再開將外套往外拉開，將物品往外套內塞入後，又將外套往內拉之反覆動作，該動作約反覆有2至3次），被告站起並拿起藍色購物籃後，離開該貨架前，被告手提藍色購物籃從畫面右上方出現至結帳櫃臺附近，被告手提藍色購物籃往畫面下方走去。」有臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第64至67頁），並經原審勘驗監視器錄影光碟結果：「畫面右上方時間22：04：14，一名頭戴黑色帽子、口罩、身穿灰色夾克及深色褲子之男子，從畫面右下方出現，手提藍色購物籃；畫面右上方時間22：04：18~22：04：30，該名男子蹲在貨架前，購物籃放置在該名男子右側，該名男子雙手不斷從貨架拿取貨物，並將夾克撐開；畫面右上方時間22：04：30~22：04：35，該名男子站起，拿起購物籃，往右側轉身，從畫面右側離開。畫面右上方時間22：05：05~22：05：07，一名頭戴黑色帽子、口罩、身穿灰色夾克及深色褲子之男子出現於收銀臺右方之走道，購物籃置於身前擋住腹部，從身穿紅衣女子右方往畫面，下方前進；畫面右下方時間22：05：07~22：05：09，該名男子通過收銀臺時並未結帳，持續往書面下方前進，腹部有不正常隆起；畫面右下方時間22：05：09，該名男子從畫面下方離開。」有原審勘驗筆錄（原審交易字卷第32頁正反面）在卷可稽，並有監視器錄影光碟1片暨翻拍照片3張等在卷可憑（見偵卷第4、23至25、70頁），此部分事實堪認屬實。
2.被告雖辯稱其與監視畫面中行竊之人所穿之衣著不同，其經警員於警局拍攝之照片未穿著外套，惟證人即告訴人曠憶婷於本院證稱：其接到警察的電話後，其調閱賣場監視器畫面，發現行竊的人穿的是淺色的外套，其去警局時，被告躺在那裡有穿外套，與監視器裡面之人穿的外套是一樣的，其當時在警局看到的被告，確認其帽子、鞋子、和穿的外套都跟監視器所攝得行竊者穿著是一樣，印象中其去警局時，被告有穿著淺色的外套，不知道為何卷內警察所拍被告的照片是沒有穿外套的，警員查到增高墊確係其店內失竊的物品等語（見本院卷第146頁反面、第148頁反面至150頁），證人簡振聖亦於本院證稱：雖依照片看外套顏色與監視畫面中行竊之人之衣服不符，然其他帽子、口罩、鞋子顏色均相同，其忘記被告當時之穿著，但被告到警局時，並沒有要警員拿外套借他穿，找不到那件跟監視器畫面之人一樣的外套並不是重點，本案其他特徵，竊盜之物、外觀、時間性都相符等語（見本院卷第151頁正反面），且被告於警詢及偵查中均自承：前揭監視錄影畫面中之人是其本人等語（見偵卷第9頁反面、第54頁），並於原審就竊盜犯行亦坦承認罪。又被告雖於本院辯稱遭查獲時沒有穿外套云云，然被告於本院先供稱：那時四月份，其在警局有穿外套，是別的顏色的外套云云（見本院卷第64頁），復翻稱：4月份天氣很冷，其在那邊睡覺會冷，請警員借外套給其穿，其在睡覺給其蓋上云云（見本院卷第150頁反面），供述前後不一，核與證人曠憶婷、簡振聖所證並不相符，被告於本案之陳述前後反覆，於原審自白認罪，於本院先後反復以上開不一之辯詞否認犯行，就所涉公共危險部分係嗣警員到庭作證對質時，即改口坦承犯行，堪認其於本院所為上開辯詞，顯係事後卸責之詞，並不足採。
3.至被告於本院辯稱：本案失竊的鞋墊係向林漢城於寶山街附近之汽車內收購云云，然被告於警詢及偵查中則係供稱：失竊的鞋墊是其於當日早上在新北市三重區重新橋下跳蚤市場購得的云云（見偵卷第9頁反面），倘經警於被告之隨身包包內扣得上開內增高後跟墊8雙係被告以購買之正當來源而得，自可大方出示相關證明，何需自始否認犯行？又本案「大俗賣大賣場」位於桃園市○○區○○街○○○號，貨架上之內增高後跟墊8雙之失竊時間係105年4月17日晚間10時4分許，而警員旋於同日晚間11時9分許查獲被告，時間相隔甚近，相距僅1小時左右，查獲被告地點係在桃園市○○區○○路與朝陽街口，則本案系爭贓物失竊時間、地點與被告為警查獲之時間、地點相近，則被告有無充裕之時間與他人相約購買系爭贓物，顯屬有疑，而行竊之人於1小時之內即能銷贓予收購雜物不知情之被告，亦與常情相違，故被告所辯，並不足採。至被告聲請傳喚證人林漢城，欲證明本件贓物係向其收購而得，衡酌本案偵審歷經數月，被告始終迄未提供上開證人之真實年籍資料及傳訊地址，足見其聲請顯係延滯訴訟所為，另被告聲請傳喚證人 劉以琳 欲證明其曾有收購雜物之行為，惟本件事證已明，業如前述，其聲請核均無必要，併予敘明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所犯竊盜、公共危險犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第185條之3第1項第1款吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。被告前因①竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度簡字第663號判處有期徒刑6月，嗣經同法院以97年度簡上字第635號判決駁回上訴確定；又因②贓物案件，經同法院以97年度簡字第1091號判處有期徒刑3月確定；復因③竊盜、贓物案件，經同法院以97年度易字第5025號判處有期徒刑9月、5月確定；再因④竊盜案件，經同法院以98年度簡字第423號判處有期徒刑3月（共2罪）確定，上開①至④罪刑嗣經同法院以98年度聲字第5408號裁定應執行有期徒刑1年9月確定；又因⑤竊盜案件，經同法院以98年度中簡字第3819號判處有期徒刑3月（共3罪）確定，並與上開有期徒刑1年9月接續執行，於103年4月23日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭
2罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均加重其刑。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確，適用刑法第320條第
1項之竊盜罪、第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項等規定，並審酌被告恣意竊取他人財物，顯不尊重他人財產法益，又於飲酒後呼氣酒精濃度已達每公升0.38毫克之情況下，猶駕駛機車行駛於公眾往來之道路，漠視公眾生命財產安全，自應受一定程度之刑事非難，兼衡被告之犯後態度及告訴人所受損失程度（遭竊物品業已領回）、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，認被告犯竊盜罪、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，均為累犯，處有期徒刑4月、5月，並定其應執行有期徒刑8月，及就各宣告刑與所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準；另被告竊得之內增高後跟墊8雙業經告訴人領回，爰不諭知沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101年度台上字第3794號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，漫為爭執，砌詞指摘原判決不當而否認竊盜犯行，及就酒駕之公共危險部分請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國108年1月17日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭于瑛中華民國108年1月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。