臺灣高等法院107年度上訴字第3102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3102號刑事判決

裁判日期：民國108年01月17日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3102號上訴人即被告 周雨杰 選任辯護人 謝尚修 律師
謝逸文 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第407號，中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第14487號、第18789號，移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第210號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於周雨杰參與犯罪組織罪及定應執行刑部分均撤銷。
周雨杰參與犯罪組織，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。
其他上訴駁回。
事實
一、周雨杰於民國106年4月間，參與真實姓名、年籍均不詳、綽號「 家偉 」之成年男子（下稱「家偉」）及 簡秉中 等人所屬3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺犯罪組織。
二、周雨杰與「家偉」、簡秉中及所屬詐欺犯罪組織成員基於意圖為自己不法之所有，行使偽造公文書及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於106年4月26日上午11時30分許，由犯罪組織成員佯裝刑警撥打電話予 陳振清 ，向陳振清謊稱因其涉嫌竊車及恐嚇案件，須交付保證金以證明清白云云，使陳振清陷於錯誤，而依指示自其中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷）提領新臺幣（下同）82萬元，而該詐欺犯罪組織即指派周雨杰聯繫簡秉中前往取款，簡秉中即先到臺北市某便利商店內取得詐欺犯罪組織透過傳真方式交付之偽造「臺灣士林地方法院檢察署政務科偵查卷宗」封面1紙（其上有偽造之「臺灣士林地檢署」印文1枚）後，於同日下午4時10分許，持該偽造公文並冒充司法單位之替代役男，至臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號1樓陳振清住處樓下，將上開偽造公文書交予陳振清而行使之，並向陳振清詐取82萬元得手。隨後簡秉中依周雨杰指示趕往臺中市太平區某處，將詐得款項交予周雨杰，周雨杰將部分報酬分給簡秉中及自行取得7%之報酬即5萬7,400元後，其餘款項交由「家偉」上繳詐欺犯罪組織。
三、周雨杰又與「家偉」、簡秉中及所屬詐欺犯罪組織成員基於意圖為自己不法之所有，三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，於106年4月28日上午10時許，由犯罪組織成員佯裝蕭姓警官撥打電話予蘇林銀花，向蘇林銀花謊稱因涉及毒品交易及詐欺案件，須交付現金30萬元及提款卡1張予專員云云，使蘇林銀花陷於錯誤，而允諾交付30萬元及玉山商業銀行提款卡1張，該犯罪組織即指派周雨杰聯繫簡秉中前往收取，簡秉中遂於同日下午2時20分，前往新北市板橋區力行一巷力行公園內溜滑梯處，冒充桃園公證處專員之公務員，向蘇林銀花收取30萬元及玉山商業銀行提款卡1張得手。隨後簡秉中即依周雨杰指示趕往臺中市太平區某處，將詐得款項及提款卡交予周雨杰，周雨杰將部分報酬分給簡秉中及自行取得7%之報酬即2萬1,000元後，其餘款項交由「家偉」上繳詐欺犯罪組織。
四、案經陳振清、蘇林銀花訴由內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序即證據能力部分：本院判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示，並告以要旨，上訴人即被告周雨杰（下稱被告）與辯護人迄未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，揆諸刑事訴訟法159條之5規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。
二、實體部分：
（一）上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見18789號偵卷第7至10頁、14487號偵卷第143頁、第146至149頁、原審卷第52至53頁、第241至252頁、本院卷第103頁、第142頁），核與證人即告訴人陳振清、蘇林銀花於警詢指述情節相符（見14487號偵卷第10頁至背面、第16至20頁、第37至38頁、第46至49頁），且與同案被告簡秉中於警詢、偵查及原審審理時之陳述、證人即計程車司機 吳凱棻 、 楊漢邦 於警詢時證述情節大致相符（見14487號偵卷第24至29頁、第107至108頁、第114至116頁、第146至149頁、18789號偵卷第7至10頁、第21至24頁、第33至34頁、原審卷第13至15頁、第32至35頁、第75至77頁、第86至95頁），並有臺北市政府警察局信義分局刑案現場勘察報告、106年4月26日、28日沿線監視器錄影翻拍照片11張、告訴人陳振清及蘇林銀花存簿內頁影本暨告訴人蘇林銀花手機通聯紀錄翻拍照片等件在卷可稽（見14487號偵卷第31至33頁、第39至41頁、第52至55頁、68至72頁、第82至87頁、18789號偵卷第44至45頁、第47至48頁）。是被告之上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。
（二）按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文（組織犯罪防制條例於被告行為後修正，新舊法比較及適用法條詳如下述）。依被告、簡秉中二人於歷次訊問所述之犯罪情節及陳振清、蘇林銀花於警詢指述遭詐騙之經過，可知被告所參與之團體，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分別冒充公務員撥打電話或負責偽造公文書、上下聯繫、指派工作或擔任車手監視把風、向被害人取款等，堪認其所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事實，堪以認定。被告在犯罪組織中僅負責聯繫取款之車手，雖參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」；於106年4月19日修正後，該條第1項、第2項修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；再於107年1月3日將該條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。被告自106年4月19日修法後仍參與犯罪組織並犯罪，自應適用106年4月19日修法後之組織犯罪條例處斷。而107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，比較新舊法結果，自以修正前即106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，被告所犯本件參與犯罪組織犯行，自應適用106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，合先敘明。
（二）刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人猶有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第140號判例意旨可參）；又刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。本件詐欺犯罪組織成員所偽造之「臺灣士林地方法院地檢署政務科偵查卷宗封面」，係冒用公署名義所製作之文書，形式上表明係臺灣士林地方法院檢察署政務科所出具，內容係有關刑事案件之偵辦及要求監管、監聽，自有表彰公務員本於職務而製作之意思，並已足使人誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，揆諸前揭說明，為冒用公署名義所為之文書，顯屬公文書無誤。而刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章。易言之，印文如與機關全銜不符，或於機關全銜之下綴有他等文字，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印，自不待言。故事實欄二、偽造公文書上之「臺北士林地檢署」印文，名稱均與實際上之機關全銜不相符，非印信條例規定所製發印信之印文，僅屬偽造普通印文，併此敘明。另本案並未扣得與該印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，依本案卷證尚難認該等偽造之印章確實存在，併此敘明。
（三）核被告就事實欄一所為，係犯106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪；就事實欄二所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪；就事實欄三所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。又刑法第339條之4第1項所列各款為詐欺之加重條件，雖兼具數款加重情形，因詐欺行為只有一個，仍只成立一罪。
（四）被告與簡秉中、「家偉」及所屬詐欺犯罪組織成員間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（五）又被告於偵查及原審、本院審判中均自白上開參與犯罪組織犯行（見18789號偵卷第7至10頁、14487號偵卷第143頁、第146至149頁、原審卷第52至53頁、第241至252頁、本院卷第103頁、第142頁），是其所犯此部分犯行應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑。
（六）被告就事實欄二所為行使偽造公文書及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義施行詐騙，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以一重罪即刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪。
（七）雖公訴意旨認被告參與犯罪組織與前開行使偽造公文書及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財各罪間，為階段性之一行為，而為想像競合犯，辯護意旨亦主張被告所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪間，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應屬想像競合犯，從重論以三人以上加重詐欺罪，並基於適用法律之統一性及整體性原則，不應再依組織犯罪條例規定課以強制工作之保安處分云云，然按：
1、犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。而組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事。故參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立；而與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係屬不同之行為，此亦由106年4月19日組織犯罪防制條例第3條第1項之修正理由：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」等語可知一般。
2、被告所參與之犯罪組織並非為某次特定犯罪而組成，依照前開說明，可見本罪處罰之目的在於加入犯罪組織本身，不問參加組織活動之有無，且參與犯罪組織罪並非行使偽造公文書、詐欺取財之必要方法，行使偽造公文書罪、詐欺取財罪更非參與犯罪組織罪之當然結果。再者，依被告於原審所稱其於106年4月中旬參與該詐欺犯罪組織，於同年4月下旬始為本案犯行等情，益證其參與犯罪組織與犯加重詐欺罪間仍有相當之時間差距。簡言之，被告參與詐欺犯罪組織，然斯時該詐欺集團尚未實施任何詐欺取財之構成要件行為，且被告對於所將要實施之詐欺取財行為，僅有一抽象之預見，就具體詐欺時間、詐欺何被害人、詐術內容、提款時間、提款地點、提款方式，尚無所知悉，是其參與犯罪組織之行為，與其加入詐欺集團犯罪組織後，具體詐欺各別被害人之詐欺取財行為，並非同一；且所謂「參與犯罪組織」中「參與」之著手行為，態樣眾多，與「詐欺取財」中著手需以「以行為人實行以詐財為目的之詐術行為」之行為亦非同一，是被告所犯上開參與犯罪組織罪，與嗣後所犯之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財各罪間，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
3、刑法廢除牽連犯、連續犯之規定後，為免對被告犯罪行為有過度或重複評價之虞，始有擴大想像競合犯之議，然被告參與犯罪組織之行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係，參與犯罪組織在處罰參加之行為，與被告事後參加組織犯罪行為分屬二事，且被告參加犯罪組織當時，就具體犯罪計畫尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰，對被告而言並無重複或過度評價之疑慮。公訴意旨及辯護意旨認被告參與犯罪組織與前開行使偽造公文書及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財各罪間，為想像競合犯，應從一重處斷，容有未洽，附此敘明。
（八）公訴意旨另認被告就事實欄二、三所為，亦該當刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，然刑法有關詐欺取財部分已於103年6月18日修正，增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是被告冒用公務員名義詐欺取財之所為，應僅成立刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，不另成立刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，公訴意旨認定被告此部分犯行亦應論以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，容有誤會。
四、撤銷改判部分：
（一）原審以周雨杰所犯參與犯罪組織罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
1、被告於偵審中均自白參與犯罪組織犯行，原審未適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定予以減刑，顯有未洽。
2、組織犯罪防制條例第2條於107年1月3日復有修正，原審未及為新舊法比較，亦有未合。
3、至被告上訴以所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪間，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應屬想像競合犯，從重論以三人以上加重詐欺罪，並基於適用法律之統一性及整體性原則，不應再依組織犯罪條例規定課以強制工作之保安處分云云，然被告所犯參與犯罪組織罪，與嗣後所犯之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財各罪間，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，業經說明如前（詳見理由三（七）部分），此部分上訴核無理由。惟原判決既有前揭可議，即屬無可維持，自應由本院將原審關於參與犯罪組織罪及定應執行刑部分均撤銷。
（二）爰審酌被告行為時年僅18歲，年齡尚淺，正值青年，不思以合法途徑賺取錢財，竟參與詐欺之犯罪組織，貪圖不勞而獲，價值觀念非無偏差，其行為實值非難，暨犯後坦承犯行，暨斟酌被告自述智識程度為國中肄業、曾為酒店經紀、月收入約3至4萬元，需扶養父親之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）按犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年，組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文。被告因參與犯罪組織，而涉有組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪，已如前述，是爰就其所犯參與犯罪組織部分，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。被告及辯護人請求免為強制工作云云，尚非法之所許。
五、上訴駁回部分原審以被告所犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財二罪事證明確，適用第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第51條第5項、第38條之1第1項、第3項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告成年後，尚無犯罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，惟其正值青年，不思以合法途徑賺取錢財，以冒用公務員名義詐騙財物之方式獲取不法利益，貪圖不勞而獲，價值觀念非無偏差，利用人民對於司法機關之信賴為詐騙犯行，嚴重破壞司法威信，其行為實值非難，並造成告訴人陳振清、蘇林銀花因此分別支付82萬元、30萬元，款項甚鉅，暨犯後坦承犯行，復考量被告尚未與告訴人達成和解、賠償告訴人損失，及聽取檢察官及被告對於量刑之意見，暨斟酌被告自述智識程度為國中肄業、現為酒店經紀、月收入約3至4萬元，需扶養父親之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑2年及有期徒刑1年4月，並說明：詐欺犯罪組織成員所偽造之「臺灣士林地方法院地檢署政務科偵查卷宗」公文書（見14487號偵卷第35頁），已交付告訴人陳振清，非屬被告或其等所屬詐欺犯罪組織成員所有之物，無從諭知沒收，然其上偽造之「臺北士林地檢署」印文1枚，仍應依刑法第219條規定沒收；被告於本案中之犯罪所得分別為5萬7,400元、2萬1,000元，共計7萬8,400元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告就此部分主張應與參與犯罪組織罪部分依想像競合從一重處斷云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項、第3項、第8條第1項後段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃秀敏提起公訴、檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年1月17日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國108年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。