裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2290號刑事判決
裁判日期：民國108年01月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2290號上訴人即被告 陳新堂 選任辯護人 許修齊 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第695號，中華民國107年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第22862號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳新堂犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳新堂與某真實姓名年籍不詳、綽號「劉主任」之成年男子，及另名姓名不詳之成年人，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106年4月24日凌晨5時36分前某時，由陳新堂先駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車停放在桃園市○○區○○○路○○○巷○○號「3M臺灣客戶技術中心」附近，下車後再乘坐「劉主任」所駕駛車牌號碼不詳之吊桿式貨車，於同日凌晨5時36分抵達上開○○○路000巷00弄0號對面侑建設公司之工地，與另名姓名不詳之成年人會合後，趁該工地無人看守之際，以不詳方式破壞工地圍籬之鐵鍊進入該工地，再共同以貨車吊桿鐵勾套住該工地之鐵板，再將鐵板吊掛至貨車車斗之方式，竊取侑建設公司所租用之鐵板11塊（價值總共約新臺幣【下同】49萬5千元），嗣經該工地之管理人 張簡 家發發現失竊後，隨即報警處理，經警調閱監視器畫面後循線查獲，始悉上情。
二、案經 張簡家發 訴由桃園市政府警察局楊梅分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力方面：㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調
查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第40頁反面、第41頁、第58頁反面、第59頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
二、被告陳新堂經本院合法送達，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷第52、53頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於上開時間有駕駛0000-00號自用小貨車至
「3M臺灣客戶技術中心」附近停放，再搭乘「劉主任」所駕駛之貨車前往上址工地，並與「劉主任」及另名姓名不詳成年人共同將置於工地之11塊鐵板運走等事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：當時「劉主任」表示鐵板是他的，需要一個人去勾勾子，我只是受雇拉鉤子勾鐵板，並沒有竊盜犯意等語。
㈡查被告於上開時間先駕駛0000-00號自用小貨車至「3M臺灣
客戶技術中心」附近停放，再搭乘「劉主任」所駕駛之貨車前往上址工地，與另名姓名不詳之成年人會合後，以不詳方式破壞工地圍籬之鐵鍊，再共同以貨車吊桿鐵勾套住該工地之鐵板，將鐵板吊掛至貨車車斗之方式，取走侑建設公司所租用之鐵板11塊等事實，為被告所坦承（見106年度偵字第22862號偵查卷【下稱偵卷】第8頁反面、第9頁、第54至55頁、原審卷第23頁、第28至29頁、本院卷第39頁反面、第40頁），核與證人即告訴人張簡家發於警詢中所證：我公司在桃園市○○區○○○路○○○巷○○弄○號對面有工程進行，為了使車輛便於通行，便在地上鋪設租用之鐵板，於106年4月24日早上9時30分發現現場工地大門被打開，經調閱監視器得知於5時36分左右遭人開吊卡車偷走11塊鐵板，該鐵板上面有圓洞，以利吊勾勾住，市價單價鐵板約4萬5千元，損失金額約49萬5千元。當時鐵板放置在工地內，現場都是泥土地，被竊時工地大門鐵鍊有遭剪斷，歹徒再以吊卡吊走工地內鐵板等語相符（見偵卷第16至17頁），並有現場照片、現場監視器翻拍照片在卷可佐（見偵卷第22頁反面、第24至26頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈢被告雖稱僅係受雇於「劉主任」，並無竊盜犯意。惟查：
⒈被告於106年5月4日第1次警詢時稱：自小貨車0000-00
號於106年4月24日是我所駕駛，在我的掌控之中，一直到現在都沒有失竊過，也沒有借給任何人，我於106年4月24日大約2-3時將車子停放在上述地點，因為當時我與 鄧易棕 約在桃園市楊梅區第5公墓3M公司圍牆附近會合，之後便坐上鄧易棕的車子離開現場前往 盧廷雙 家中，大約於4時左右到達盧廷雙家中。當日106年04月24日天亮大約5-6點前往上述地點開車，是鄧易棕再次載我去開車的。我不知道鐵板11塊被偷的事，從吊卡貨車下車的人，不是我，我也不知道他是誰也不是我等語（見偵卷第5至7頁）；於同年月16日第2次警詢時陳稱：於106年4月24日凌晨5時36分，我開自小貨車0000-00在3M外面等待，在等一名劉主任，他叫我在那裡等他，要去工地吊鐵板，後來劉主任開吊卡車來，我就上他的車，開到工地內吊鐵板。第一次做筆錄時因害怕，想撇清嫌疑，所以我才說不在場，我幫忙推開鐵門，失竊鐵板是劉主任載走的，吊完鐵板後，劉主任給我2千，劉主任說鐵板是他的，我只是幫忙吊鐵板等語（見偵卷第8頁反面、第9頁）；於檢察事務官詢問時陳稱：劉主任所說的工作是106年4月24日到桃園市○○區○○○路○○○巷○○弄○號搬鐵板，106年4月24日後沒幾天警察就來找我，所以都沒有跟劉主任聯繫，也不知道他聯繫辦法跟年籍資料，（後改稱）我事後有跟劉主任聯繫，他說他會去派出所說明，說明鐵板是他的。106年4月23日傍晚5、6點，劉主任有用門號0000000000電話打我門號0000000000電話，隔天我就自己到現場，沒有再跟劉主任聯繫，106年4月24日當天沒有聯繫，做完劉主任就給我錢。（經檢察事務官告知被告電話無撥打給上開劉主任電話之紀錄後，改稱）劉主任我是用微信跟他聯繫，不是打電話等語（見偵卷第54至55頁）；於原審則稱：因為劉主任說鐵板是他的，需要兩個人幫忙他拉鉤子去鉤鐵板，他是案發前幾天跟我講的，我去 葉國旭 那裡認識劉主任的，他是葉國旭的朋友，他用電話聯絡我，叫我4月24日凌晨在案發地點等，走的時候還有一個人，但是我不認識，是劉主任叫的，總共有三個人過去拿鐵板，我只是拿「劉主任」1,500元等語（見原審卷第28頁正反面、第30頁）。
⒉按被告於106年5月4日第1次警詢時，距離案發時間不過
10天，不論是「微信」通訊軟體或其他聯絡方式應均尚有紀錄留存，則被告若果僅係受雇於「劉主任」勾吊鐵板，理應於警方詢問時，直接提出其與「劉主任」間之聯絡資料（或是「微信」，尚可直接看到內容），協助調查，以證明自己清白。詎被告竟矢口否認有到案發工地勾吊鐵板運走之事，已令人起疑。又其原先稱與劉主任所持0000000000門號行動電話聯絡，經檢察官調閱被告所持0000000000門號及上開0000000000門號之雙向通聯紀錄結果所示（見偵卷第42至45頁），於案發前後並無通聯紀錄，被告雖改口稱以「微信」聯絡，但亦無法提出「微信」之交談聯絡內容，之後於原審被告又再改稱以電話聯絡，其就本案重要爭點之「劉主任」聯絡方式一再供詞反覆，且與卷證資料不符，則被告所述受雇至現場之原因，實難令人採信。
⒊再者，被告將其駕駛之自用小貨車停放在上址「3M臺灣客戶
技術中心」附近下車後，迄至勾吊鐵板過程及返回原車停放地點時，均係以布巾蒙面乙節，為被告所自承，並經原審勘驗監視器錄影畫面屬實（見原審卷第28頁反面、第29頁），且有監視器錄影畫面擷圖在卷可按（見偵卷第25頁、本院卷第45頁）。被告於警詢中稱蒙面之原因是「因為當時下雨」（見偵卷第8頁反面），於偵查及原審稱蒙面的目的是要「蔽雨及擋蚊子」（見偵卷第54頁反面、原審卷第29頁），於本院則又稱：「鐵板落地的時候土塵會很大，而且當天又下雨，而且晚上蚊子很多，所以才蒙面」等語（見本院卷第40頁）。然若雨勢不小，理應戴帽穿雨衣，蒙面而非蒙頭並無法發揮遮雨之效果，且當天依監視器畫面觀之，雖確實下雨，但下雨之戶外一般無須擔心蚊子，是被告所述蒙面之原因實悖於常情甚明。又被告於本院另稱是要遮掩鐵板落地之塵土云云，然既然已經下雨，且被告是將鐵板勾吊到貨車上，並非將鐵板吊放到工地沙土上，需要擔心塵土、風沙之機率甚微，況被告自承：「我在劉主任車上就已經蒙面了」等語（見偵卷第8頁反面），當時既尚未開始勾吊鐵板，並無風沙，車內亦無遮雨及防蚊之需求，被告竟即已蒙面，更如原審前揭勘驗結果及監視器錄影畫面擷圖所示，至離開工地回到自己自小貨車停放地點時，仍一路蒙面，實可徵被告係為遮掩面目避免遭人識出，方一路蒙面，至為灼然。是由被告此舉可知，被告顯然知悉其等到該工地勾吊鐵板，乃係為竊取該等鐵板，主觀上具有不法所有意圖及竊盜犯意，堪以認定。
⒋辯護人雖稱被告若有竊盜犯意，直接駕車到現場即可，不需
要將車子停在途中，事後也不會僅分到1千5百元等語。然查被告未直接開車到現場，可能是因為不知現場工地之確切地點，需要「劉主任」帶路，之後因覺跟車麻煩，就直接搭「劉主任」之吊桿式貨車到現場，亦有可能是擔心失主報警後，警方可循其所駕貨車之車號追查，故刻意不開到現場以避免留下犯罪跡證，是被告未直接開車到案發現場，並無法推翻其有竊盜犯意之認定，辯護人此部分所辯，難憑為有利於被告之認定。又被告是否僅分到1千5百元，乃為其與其他共犯間之利益分配問題，其等或依犯罪參與程度、風險負擔大小、分工地位之高低，或依其他人情事故等私人原因，尚不能僅因分配利益之多寡，遽認被告並無竊盜犯意，是辯護人此部分所辯，亦非可採。
㈣綜上所述，被告所辯，均非足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪及刑之加重事由：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。
㈡公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第321條第1項第2款之毀
越安全設備竊盜罪，惟按該款所謂安全設備，既係緊接於門扇、牆垣之下，細繹其立法意旨，應係指具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言，若屬臨時或非密切附著土地之物，如汽車、檳榔攤，其上所裝設之窗戶、鎖頭，即難認屬該款所定之安全設備（參照最高法院85年度台非字第313號刑事裁判意旨、本院暨所屬法院67年度法律座談會刑事類第23號研討結果、司法院74年6月27日【74】廳刑一字第497號函復本院之研究意見）。本案告訴人堆放鐵板之處所雖有圍籬，並加裝鐵鍊，但由現場照片觀之（見偵卷第22頁反面），鐵板堆放地點在野外草叢及黃土處，現場之圍籬亦係以鐵皮臨時圍成，照片中即可看出鐵皮圍籬並未打入土內，僅是放在地上而已，應非如起訴書所載「固定不能移動」（見起訴書第4頁），可徵該圍籬僅係為防止他人竊取該等鐵板或其他施工器具所臨時搭建，並非為防護建築物或定著於土地之工作物而設，揆諸前揭說明，即難認該圍籬及其上之鐵鍊屬於刑法第321條第1項第2款所稱之「安全設備」，是被告所為，應不構成該款之加重竊盜要件（破壞鐵鍊部分未據提出毀損告訴）。公訴意旨認構成該款之加重竊盜罪，容有未恰，且漏未論及被告所為構成同條第1項第4款之結夥三人以上加重竊盜罪，惟因刑法第
321條第1項各款所列僅係竊盜罪之加重條件，乃同一條項加重竊盜罪之不同犯罪手段與型態，本院自無庸變更起訴法條，併予敘明。
㈢被告與「劉主任」及另名姓名不詳之成年人，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園
地院）以98年度壢簡字第941號判決判處有期徒刑3月確定；②施用毒品案件，經桃園地院以98年度壢簡字第1396號判決判處有期徒刑4月確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院以98年度訴字第888號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣6萬元，嗣先後經本院以98年度上訴字第5067號判決及最高法院以99年度台上字第3519號判決駁回上訴確定；④施用毒品案件，經桃園地院以99年度壢簡字第288號判決判處有期徒刑5月確定；⑤施用毒品案件，經桃園地院以99年度壢簡字第420號判決判處有期徒刑4月確定；⑥過失傷害案件，經桃園地院以100年度壢交簡字第
122號判決判處有期徒刑3月確定。上開①至④案件所處有期徒刑部分，嗣經桃園地院以100年度聲字第2047號裁定定應執行刑有期徒刑4年2月確定，並與上開⑤、⑥部分接續執行後，於103年9月15日縮刑假釋出監付保護管束，並於
104年6月19日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
參、撤銷原判決及科刑理由：
一、原審認被告成立結夥三人以上竊盜罪而據以論科，固非無見。惟按刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段為「追徵其價額」（參刑法第34條刪除之立法理由三）。從而未扣案之被告犯罪所得1千5百元，依上說明，仍生追徵其價額問題（最高法院106年度台上字第2588號判決意旨參照），原審未察，遽引刑法沒收規定修正前之見解，僅諭知沒收而未諭知追徵其價額，適用法律尚有未恰，是雖被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，為無理由，業經本院論駁如前，然原判決既有上開違誤，即應由本院予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，不思循正當途徑獲取所需且欠缺尊重他人財產權利之法治觀念，所為實屬不該，結夥三人以上之犯罪手段，造成告訴人受有達49萬5千元之損失，情節不輕，兼衡被告犯罪後否認犯行，不見悔意，且迄未與告訴人達成和解、賠償損失之犯後態度，暨被告國中畢業，無業、小康之智識程度及家庭經濟狀況（見偵卷第5頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資警懲。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈡本案被告自承所實際分受之犯罪所得為1千5百元，即應依
刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第
4款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年1月17日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莫佳樺中華民國108年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。