裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年重上字第100號民事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決92年度重上字第100號上訴人癸○○訴訟代理人 楊昌禧 律師被上訴人辛○○
壬○○午○○丑○○辰○○巳○○丙○○甲○○乙○○丁○○庚○○己○○戊○○卯○○（ 鄭景原 之承受訴訟人）寅○○（鄭景原之承受訴訟人）子○○（鄭景原之承受訴訟人）共同訴訟代理人 邱明政 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國92年8月7日臺灣高雄地方法院88年度重訴字第415號第一審判決提起上訴，本院於民國94年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」「第一百六十八條、第一百六十九條第一項及第一百七十條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。」民事訴訟法第168條、第173條分別定有明文。
二、經查，本件原審原告 鄭福淇 於起訴後之民國88年9月10日死亡，其繼承人辛○○、壬○○、午○○、丑○○、辰○○、鄭景原（原審誤載為 鄭景元 ）、巳○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○及戊○○等14人於原審共同具狀聲明承受訴訟（見原審卷第65頁）後，其中鄭景原雖又於原審為判決前之91年3月31日死亡（鄭景原之除戶戶籍謄本見本院卷㈠第97頁），惟因鄭景原於原審已委任邱明政律師為訴訟代理人（見原審卷第67頁），則依前開民事訴訟法第173條之規定，原審不停止本件訴訟程序而繼續進行審判，並辯論終結、宣判，自屬於法有據。上訴人主張第一審之訴訟程序有重大瑕疵，請求將本件廢棄發回原審法院云云，不足採取。又鄭景原之繼承人卯○○、寅○○及子○○已於本院審理中聲明承受其訴訟（見本院卷㈠第92頁背面），核無不合，應予准許，均先予敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人之被繼承人鄭福淇起訴主張：上訴人係從事代書工作，明知坐落高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段第119號、第119之1號、第119之2號、第119之3號、第119之4號、第119之6號、第119之7號等土地（下稱系爭共有土地），各應有部分24分之6，原為鄭福淇之亡妻 黃恩縛 前夫 吳漏 父親 吳田胡 所有，惟因吳田胡後嗣皆已亡故，鄭福淇依法應繼承其妻黃恩縛所繼承取得之系爭共有土地，竟趁鄭福淇（民國前0年0月00日生）年邁可欺，於81年12月21日夥同原審共同被告 郭水香 ，前往鄭福淇位於屏東縣○○鄉○○村○○路○巷22之3號住處，向鄭福淇佯稱：郭水香係鄭福淇亡妻黃恩縛之姪子，因要在系爭共有土地上興建房屋，須要共有人鄭福淇蓋章同意始能興建，並要求鄭福淇應出具印鑑證明書等語，致鄭福淇不知有詐，即提供其印鑑供上訴人使用，並申領印鑑證明交付上訴人，而上訴人於取得鄭福淇所交付之相關文件後，隨即向地政機關辦理繼承及分割登記，將上開第119號及第119之1號土地，於84年2月24日辦理合併為第119號土地1筆，再於同日辦理分割為第119號、第119之8、第119之9、第119之10、第119之11、第
119之12、第119之13號等7筆土地，而其中第119號、第
119之10號2筆土地（下稱系爭土地），於同日聲請共有物分割後，由鄭福淇取得系爭土地之所有權全部。嗣上訴人於84年4月20日又將系爭土地以買賣為原因辦理登記與不知情之人頭即訴外人 石宏文 ，再於84年5月2日將系爭土地設定權利價值新臺幣（下同）10萬元之地上權及設定擔保債權額
540萬元之抵押權予訴外人 林文豹 ，其抵押權所擔保之債務人則為上訴人，而不法詐得系爭土地。嗣系爭第119號土地於85年10月30日，因遭債權人聲請拍賣而由訴外人 趙靜螢 拍定，再於90年6月6日以買賣為原因移轉登記與訴外人 陳淑洳 ；而系爭第119之10號土地於90年5月31日以買賣為原因移轉登記與訴外人 黃秀琴 ，並於90年9月7日設定抵押權22
0萬元予訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行），於91年7月29日設定抵押權60萬元予訴外人 王啟東 ，其抵押權所擔保之債務人均為上訴人。而系爭第119號土地面積為616平方公尺、第119之10號土地面積為299平方公尺，合計共915平方公尺，於起訴時之公告現值均為每平方公尺7,000元，被上訴人共損害640萬5000元（7000×915=6,405,000），爰依民法共同侵權行為之法律關係，求為判決：㈠上訴人及原審共同被告郭水香應連帶給付被上訴人640萬5000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊係在81年12月21日向鄭福淇購買系爭共有土地應有部分之繼承權利，並以原審共同被告郭水香為介紹人，伊與鄭福淇並簽立協議書（下稱系爭協議書），鄭福淇並有收到上訴人所交付之買賣價金定金2萬元及面額20萬元之支票1紙，至於買受後上訴人要將系爭土地登記在何人名下，係其個人之自由，且上訴人就系爭土地於移轉所有權時，曾繳納高額之地價稅、土地增值稅等稅捐、繼承登記費及補償系爭土地占有人 李水源 、 吳福富 之遷移費共5,817,053元，如非鄭福淇願將繼承後之系爭土地出售與上訴人，上訴人憑何願負擔上開稅金及費用高達581萬餘元，足見上訴人與鄭福淇間確有買賣關係。且鄭福淇如係受詐欺，則何以願將土地移轉登記與上訴人所指定之人。又系爭共有土地原登記名義人吳田胡之應有部分24分之6部分，係於82年10月12日由繼承人鄭福淇委託上訴人辦理繼承登記等情，亦經高雄縣鳳山地政事務所函示甚明，足見系爭土地係由鄭福淇委託上訴人代辦繼承登記後再出賣與上訴人，上訴人並無詐欺之行為。又本案刑事詐欺部分，上訴人雖已遭判刑確定，但刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，被上訴人仍須舉證上訴人確有詐欺之行為。且縱令被上訴人受有損害，惟上訴人辦理繼承、分割登記時，已支付稅捐、登記費及補償占用人之遷移費合計5,817,053元，上訴人自得以該款項與被上訴人請求之損害賠償主張抵銷。又鄭福淇係於84年5月31日提示上開面額20萬元之支票而遭退票，則被上訴人縱有損害，其損害賠償請求權應自84年5月
31日起算，至被上訴人於86年8月13日提起本訴，已超過
2年，則其請求權時效業已消滅，被上訴人仍不得請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人640萬5000元及自起訴狀繕本送達之翌日即86年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准被上訴人於供擔保後得假執行，而駁回被上訴人對原審共同被告郭水香之請求，被上訴人對其敗訴部分未據上訴，該敗訴部分已告確定。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明駁回上訴。
四、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭協議書、系爭共有土地、系爭土地登記簿謄本、戶籍謄本等附卷可稽（原審卷第31頁、第69頁至80頁、第87頁至104頁、本院卷第141頁至16
9頁），堪信為真實：㈠上訴人於81年12月21日與鄭福淇簽訂系爭協議書，並由原審
共同被告郭水香擔任見證人，上訴人並交付鄭福淇現金2萬元及面額20萬元之支票一張。嗣該支票經鄭福淇於84年5月31日提示而遭退票。
㈡上訴人將坐落高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段第119、119
之1、第119之2、第119之3、第119之4、第119之6、第119之
7號等系爭共有土地，原共有人吳田胡之應有部分24分之6，於83年1月18日辦理繼承登記與鄭福淇。鄭福淇係繼承其亡妻 吳恩縛 ，吳恩縛係繼承其前夫吳漏，吳漏係繼承其父吳田胡。
㈢上訴人將系爭共有土地中第119、119之1號土地2筆於84
年2月24日辦理合併為第119地號土地1筆，再於同日辦理分割為第119、第119之8、第119之9、第119之10、第
119之11、第119之12、第119之13號土地7筆，各共有人再於同日辦理共有物分割，鄭福淇分割取得系爭第119、第
119之10號土地2筆。面積分別為616平方公尺、299平方公尺，共915平方公尺。
㈣上訴人於84年4月20日將系爭土地以買賣為原因辦理移轉登
記與訴外人石宏文，再於84年5月2日將系爭土地分別設定權利價值10萬元之地上權及擔保債權540萬元之抵押權予訴外人林文豹，抵押權所擔保之債務人為上訴人。
㈤系爭第119號土地於85年10月30日因拍賣而由訴外人趙靜螢
拍定，再於90年6月6日以買賣為原因移轉登記與訴外人陳淑洳。
㈥系爭第119之10號土地於90年5月31日以買賣為原因移轉登記
與訴外人黃秀琴，並於90年9月7日設定抵押權220萬元予訴外人彰化銀行，於91年7月29日設定抵押權60萬元予訴外人王啟東，抵押權所擔保之債務人均為上訴人。
五、兩造所爭執之事項為：㈠系爭協議書是否為上訴人與鄭福淇間就系爭土地之買賣契約
？㈡上訴人是否有詐欺鄭福淇之不法行為？㈢上訴人如有詐欺之不法行為，被上訴人之損害賠償請求權，
是否已罹於時效而消滅？㈣被上訴人可向上訴人請求損害賠償之金額如何計算？上訴人
得否以其支付之稅捐、登記費及補償占用人之遷移費共5,817,053元向被上訴人主張抵銷？
六、系爭協議書是否為上訴人與鄭福淇間就系爭土地之買賣契約？㈠上訴人雖主張從系爭協議書之內容觀之，該協議書應屬系爭
土地之買賣契約云云。惟查：系爭協議書（見原審卷第31頁）之記載：「立約書人癸○○（簡稱甲方）鄭福淇（簡稱乙方）因被委託辦理繼承吳田胡所有高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段一九一地號（按應為一一九地號之誤）等土地，雙方協議條件如左：因使用乙方等人名義合作辦理繼承吳田胡（黃恩縛之前夫之父親）所有高雄縣○○鄉○○○段中坑門小段一一九地號等筆土地辦理繼承登記手續完成後，辦理產權移轉交還甲方報酬金給乙方新臺幣貳拾萬元整，該款繼承登記辦理完成後付清。若無法辦理繼承登記手續，雙方註銷本協議書，包括定金不退還，無不得向乙方任何請求損失賠償。本件辦理繼承登記，若有各項稅金或任何費用由甲方全部負責繳納。本合約成立先付定金新臺幣貳萬元。本件若有使用乙方有關證件或書類、蓋章時，無條件提供並協助辦理，不得刁難及異議。‧‧‧」等語。從系爭協議書之前文記載：「‧‧‧被委託辦理繼承‧‧‧」；協議之條件記載：「因使用乙方等人名義合作辦理繼承‧‧‧」、「若無法辦理繼承登記手續‧‧‧」、「本件辦理繼承登記‧‧‧」等文字觀之，其協議之內容均僅提及「委託辦理繼承」或「辦理繼承登記」等語，未有隻字片語提及「買賣」二字或「出賣人」、「買受人」等語。且系爭協議書之內容於涉及是否為「買賣」時則語焉不詳，如於協議條件記載：「‧‧‧辦理產權移轉交還甲方報酬金給乙方新臺幣貳拾萬元整，該款繼承登記辦理完成後付清。」，揆其真意，究係辦理產權移轉交還鄭福淇，甲方（即上訴人）報酬金給乙方（即鄭福淇）20萬元？抑或辦理產權移轉交還甲方（即上訴人），報酬金給乙方（鄭福淇）20萬元？如系爭協議書確係買賣契約，何以不明載土地產權移轉登記與甲方（即上訴人），「買賣價金」20萬元給乙方（即鄭福淇），而以「交還」、「報酬金」等非買賣契約之慣常用語表示？上訴人身為代書，就此當無不知之理，足徵被上訴人主張：系爭協議書應係鄭福淇誤信上訴人之說詞，認因有共有人欲在共有土地上建屋，而須辦理繼承及分割之登記，始簽立系爭協議書委託上訴人辦理，故系爭協議書並非上訴人與鄭福淇簽訂之買賣契約等情，堪予採信。而上訴人辯稱系爭協議書並無用語含混不明，且從協議書之第點至第點之內容可看出該協議書為系爭土地之買賣協議云云，不足採信。
㈡上訴人雖又辯稱：系爭協議書有使用「定金」之文字，且上
訴人有給付鄭福淇定金2萬元及報酬金面額20萬元之支票一紙，另各項稅捐、登記費及補償占有人之費用等均約定由上訴人負責繳納，苟非買賣，上訴人受託為鄭福淇辦理繼承登記等事項，豈有再付定金、報酬金及負擔稅捐及各種費用高達581萬餘元之理？惟查，系爭共有土地鄭福淇得繼承之應繼分為24分之6，上訴人向地政機關辦理繼承及分割登記，因分割而歸由鄭福淇所得之系爭第119號、第119之10號2筆土地，其土地面積合計共915平方公尺，以該2筆土地之公告現值均為每平方公尺7,000元計算，其土地價值即高達
640萬5000元，有系爭地價謄本附卷可稽，則鄭福淇豈願僅以區區22萬元之賤價出賣與上訴人？足證上訴人所稱上開22萬元係買價價金云云，不足採信。參以依我國民間習慣，共有人為在共有土地上建屋，給付相當報酬與其他共有人以求得蓋章同意，事所恆有，故被上訴人主張簽立協議書時，上訴人係向鄭福淇表明共有土地上因有共有人要建屋，須辦理繼承分割登記，鄭福淇才蓋章簽訂協議書，並非買賣土地，該2萬元現金及面額20萬元之支票上訴人是說鄭福淇年邁，要給其生活費用等情，應屬可採。至上訴人雖又辯稱：如該協議書非屬系爭土地之買賣協議，則為何上訴人交付鄭福淇之上開20萬元支票未於票載發票日之84年4月5日提示，而遲至84年5月31日始提示，足見鄭福淇係依協議書第點之約定，於84年4月20日系爭土地「辦妥所有權移轉登記」與上訴人指定之石宏文後，才提示該支票；且系爭土地之共有人於81年時共有18人，如上訴人係向鄭福淇表示因有其他共有人要建屋才給付鄭福淇22萬元，惟上訴人為何未給付金錢給其他共有人？足見該協議書係屬系爭土地之買賣協議無疑云云。惟查系爭協議書明載「該款（指20萬元）繼承登記辦理完成後付清」，並非記載「辦妥所有權移轉登記後付清」，上訴人故意曲解文義，毫不足採。且按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。查上開支票之票載票日為84年4月5日之事實，為上訴人所不爭，則持票人鄭福淇於84年5月31日提示支票，並未逾法定追索權時效；且支票持票人於法定期限內究係欲於何時提示支票，亦屬持票人之權利，尚難以鄭福淇係於上開支票票載發票日後之84年5月31日提示支票，即謂鄭福淇係為配合系爭土地之辦理移轉登記，遽論系爭協議書係屬上訴人與鄭福淇之買賣協議。且上訴人既係向鄭福淇訛稱因有其他共有人要建屋需鄭福淇同意云云，才以系爭協議書讓鄭福淇簽署，並給付2萬元現金及20萬元支票一紙與鄭福淇，則此與上訴人究有無給付金錢與其他共有人無涉。是上訴人前開所辯，亦不足為採。
㈢按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。又買賣契約之成立，以當事人就標的物及其價金互相同意為要件，其未就標的物及價金互相同意者，自不得謂其買賣契約為已成立，最高法院22年上字第459號判例亦足資參照。經查，依系爭協議書之內容觀之，上訴人既無法舉證證明其與鄭福淇間已就買賣標的物及價金互相同意，則上訴人主張系爭協議書之性質即係買賣契約云云，即屬無據。
七、上訴人是否有詐欺鄭福淇之不法行為？㈠上訴人雖辯稱其刑事詐欺部分，雖已遭判刑確定，但刑事判
決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，被上訴人仍須舉證上訴人確有詐欺之行為，而鄭福淇在系爭土地辦理繼承、分割移轉登記之有關文件上蓋章，並提供印鑑證明予上訴人，係依據雙方所簽訂之系爭協議書之約定而交付，並非上訴人向其騙取云云。惟查，系爭協議書並非上訴人與鄭福淇間之買賣協議，僅係鄭福淇委託上訴人辦理繼承及分割登記而已，已如上述，則上訴人於受託向地政機關辦理繼承及分割登記後，即應將分割歸屬鄭福淇所有之系爭土地所有權狀等文件交還鄭福淇。惟上訴人於84年2月24日辦理分割登記，將系爭土地登記與鄭福淇後，竟於84年
4月20日又將系爭土地以買賣為原因辦理登記與不知情之訴外人石宏文，再於84年5月2日將系爭土地分別設定權利價值10萬元之地上權及設定擔保債權額540萬元之抵押權予訴外人林文豹，該抵押權所擔保之債務人則為上訴人。嗣系爭第119號土地於85年10月30日，因遭債權人聲請拍賣而由訴外人趙靜螢拍定，再於90年6月6日以買賣為原因移轉登記與訴外人陳淑洳；而系爭第119之10號土地於90年5月31日以買賣為原因移轉登記與黃秀琴，並於90年9月7日設定抵押權220萬元予訴外人彰化銀行，於91年7月29日設定抵押權60萬元予訴外人王啟東，其抵押權所擔保之債務人均為上訴人等情，為上訴人所不爭執，如上所述。則原應歸鄭福淇所有之系爭土地，嗣後均經上訴人以買賣為原因登記與訴外人石宏文，且又以系爭土地設定高額抵押權，而擔保之債務人均為上訴人。凡此，足見上訴人係蓄意以文義不明之協議書，致鄭福淇陷於錯誤，誤以為係共有人要建屋須辦理共有土地之繼承分割登記，而簽立協議書，並提供印鑑證明等資料供上訴人使用，迨鄭福淇因分割而應得之系爭土地移轉登記與上訴人所指定登記之第三人石宏文名下，再設定地上權及抵押權予訴外人林文豹、彰化銀行及王啟東等人，則上訴人對鄭福淇確有詐欺之不法行為等情，堪以認定。
㈡上訴人雖又辯稱：其將系爭土地登記與石宏文之原因，於刑
事案件中之供述，雖有不符，惟上訴人向鄭福淇購買系爭土地後，欲登記何人名義，上訴人有指定之權利，原審判決以上訴人之供述不符，即否認上訴人有向鄭福淇買賣系爭土地，其對事實之認定，顯有違誤云云。惟系爭協議書並非上訴人與鄭福淇間之買賣契約，已見上述，則上訴人執此主張其向鄭福淇所購買之系爭土地，欲登記為何人名義，原係其權利云云，已不足採信。且上訴人於刑事案件審判時，於第一審法院供稱：因伊與石宏文合夥，遂將土地登記在石宏文名下等語；嗣經承審法官追問合夥各出資若干，即又改稱：只是單純借用其名義云云（見臺灣高雄地方法院86年度易字第5322號刑事卷第81頁反面、第82頁正面）；迨於該刑事案件審判之第二審中又改稱係因向石宏文借款，所以才登記石宏文的名義云云，惟石宏文於該案件中證稱：伊借給癸○○2百多萬元，而上訴人則供稱借款約上百萬元云云（見本院88年度上易字第962號刑事卷88年10月15日訊問筆錄），此有各該刑事案卷影本在卷足憑，足徵上訴人與石宏文彼此所供借款金額不合，顯見上訴人所供係與石宏文合夥或有債務關係，始將該土地登記於石宏文名下等情為不實，而應係單純借用石宏文之名義而辦理登記而已。而不動產登記在他人名下，衡情非有特殊原因當不致如此辦理，上訴人將系爭土地以買賣為原因辦理登記與訴外人石宏文，應係避免登記在自己名下，日後較易被發覺不法，而始有此作為。此由系爭二筆土地嗣後又分別設定權利價值10萬元之地上權及擔保債權額540萬元之抵押權予林文豹；而系爭第119之10號土地於以買賣為原因登記與訴外人黃秀琴後，嗣又設定抵押權220萬元予訴外人彰化銀行、設定抵押權60萬元予訴外人王啟東，惟上開三筆抵押權所擔保之債務人均為上訴人等情，更足證上訴人確有詐欺之不法行為。
㈢又鄭福淇辦理本件繼承登記、分割登記及所有權登記之印鑑
及印鑑證明等文件，雖均係鄭福淇及其子即已歿之鄭景原所提供，此為被上訴人所不否認，惟如前所述，鄭福淇係在遭上訴人詐欺而誤認係共有人欲在共有土地建屋始提供印鑑及印鑑證明等文件，不能執此而謂鄭福淇有同意系爭土地之買賣。又上訴人確係因上開詐欺鄭福淇之行為而遭臺灣高雄地方法院86年度易字第5322號及本院88年度上易字第962號刑事判決，認定上訴人確有詐欺犯行，而科處上訴人有期徒刑
1年4月確定之事實，亦經本院調閱上開刑事案卷查明屬實。從而，上訴人所辯稱其並無詐欺之行為云云，不足採信。
八、上訴人如有詐欺之不法行為，被上訴人之損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項固定有明文。惟所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。且所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。最高法院
46年台上字第34號、72年台上字第1428號亦分別著有判例可參。
㈡經查，上訴人既主張被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效
而消滅，則揆諸上開最高法院判例意旨，自應由上訴人就請求權已罹於時效之事實，負舉證責任。上訴人雖辯稱：鄭福淇係於84年5月31日提示上開20萬元之支票而遭退票，則被上訴人縱因詐欺而受有損害，其損害賠償請求權應自84年5月31日起算，至被上訴人於86年8月13日提起本訴，已超過2年，則其請求權時效業已消滅云云。惟查，鄭福淇於84年5月31日提示上開上訴人所交付，面額20萬元之支票1紙而遭退票之事實，固為被上訴人所不爭執，然鄭福淇於彼時是否即知悉其係因上訴人之詐欺而受有損害，即應由上訴人負舉證之責。查鄭福淇既係因誤信上訴人向其表明因共有土地上有其他共有人要建屋，須辦理繼承分割登記，鄭福淇才蓋章簽立系爭協議書，且上訴人所交付之2萬元現金及面額20萬元之支票，鄭福淇亦誤信為上訴人要給其之生活費用等事實，如上所述，則鄭福淇於84年5月31日提示上開面額20萬元之支票1紙而遭退票時，鄭福淇縱已知悉其受有損害及行為人係上訴人之事實，惟鄭福淇是否即已知悉其所受損害係上訴人詐欺之侵權行為所致，即乏積極證據可資證明。此外，上訴人復無法舉證證明鄭福淇係於84年5月31日即已知悉本件上訴人詐欺侵權行為之不法行為，則被上訴人主張鄭福淇係於86年1月22日對上訴人提出詐欺之刑事告訴時，始知上訴人之行為為侵權行為等情，即足採信。則鄭福淇於提出刑事告訴後之86年8月13日提起本件民事訴訟，其請求權當未逾越法定之2年時效。故上訴人認被上訴人之損害賠償請求權，已罹於時效而消滅云云，亦不足採信。
九、被上訴人可向上訴人請求損害賠償之金額如何計算？上訴人得否以其支付之稅捐、登記費及補償占用人之遷移費共5,817,053元向被上訴人主張抵銷？㈠經查，本件上訴人詐欺之不法行為既堪認定，則被上訴人本
於侵權行為法則，訴請上訴人賠償損害，即屬有據。上訴人雖辯稱：被上訴人對於系爭買賣協議書，並未依法撤銷，則被上訴人尚可依據該買賣協議書請求上訴人給付買賣價金，難謂被上訴人之財產總額有何減少，自無損害可言，則被上訴人並不能向上訴人請求損害賠償云云。惟查，系爭協議書並非上訴人與鄭福淇簽立之買賣協議，已見上述，則上訴人抗辯被上訴人尚可依據該買賣協議書請求上訴人給付買賣價金，難謂被上訴有何損害可言云云，即屬無據。
㈡按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應
以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求時，加害人即有給付之義務。算定被害物價額時，應以起訴時之市價為準；被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，最高法院81年度台上字第2961號判決意旨足參。經查，系爭第
119號土地面積為616平方公尺、第119之10號土地面積為
299平方公尺，合計共915平方公尺，於本件86年起訴時之公告現值均為每平方公尺7,000元之事實，業據被上訴人提出系爭土地之土地謄本及地價謄本為證（見原審卷第87、96頁及本院卷㈠第261-263頁）。雖系爭土地經本院委請華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）鑑價高達1,03
0萬5,919元，惟被上訴人係主張以系爭土地於起訴時之公告現值即640萬5,000元（915×7,000＝6,405,000）為本件請求賠償損害之金額，則揆諸上開最高法院判決意旨，堪認被上訴人以系爭土地於本件起訴時之公告現值即640萬5,000元為計算金錢賠償之標準，洵屬有據。
㈢至上訴人雖又辯稱：縱令被上訴人受有損害，惟上訴人辦理
繼承分割登記時，支付地價稅、遺產稅、印花稅、繼承登記費、土地增值稅及補償占用人之遷移費，合計共5,817,053元，該款項自得與被上訴人請求之損害賠償在相同數額內主張抵銷云云。惟按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、「因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。」民法第334條第1項及同法第339條分別定有明文。經查，縱令上訴人辦理系爭土地之繼承分割登記時，曾支付相關稅捐、繼承登記費及補償占用人之遷移費共5,817,05
3元，惟上開上訴人應負賠償之640萬5000元債務係上訴人故意詐欺鄭福淇之侵權行為而負擔之債，依法上訴人自不得主張抵銷。是上訴人上開抵銷之抗辯，亦屬無據。
十、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人對其被繼承人鄭福淇有故意之侵權行為，依法應負損害賠償之責為可採信，上訴人所辯則均無足採。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人640萬5000元及自起訴狀繕本送達之翌日即86年8月22起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並准被上訴人於供擔保後得為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年11月23日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年11月23日
書記官劉博文附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。