裁判字號：臺灣高雄地方法院110年司字第33號民事裁定
裁判日期：民國110年11月12日
裁判案由：選派清算人
臺灣高雄地方法院民事裁定110年度司字第33號聲請人 高青 環球股份有限公司法定代理人 楊青峯 聲請人高青開發股份有限公司法定代理人 陳慧姝 相對人 佐佐義 股份有限公司上列當事人間聲請選派清算人事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：相對人業經本院109年度司字第38號裁定解散確定，而屬清算中公司。相對人之董事有3人，其中自然人董事陳○興、周○華2人經營公司違反商業會計法、背信等行為，致相對人無法經營而解散，且其等就相對人之事務涉有訴訟，顯不適合擔任清算人，故相對人之董事應由聲請人高青開發股份有限公司（下稱高青開發公司）之法人代表董事陳慧姝為相對人之清算人，聲請人前依公司法第322條第1項規定，聲請選任陳慧姝為相對人之清算人，經本院以
110年度司字第20號裁定駁回聲請。惟查，股東會之召集依公司法第171條規定，應由董事會召集之，而本件相對人裁定解散後，董事會已不存在，已無法由董事會召集股東會選任清算人，故本件相對人不存在由董事擔任或由股東會選任清算人之情形，自符合公司法第322條第2項之規定。又查相對人資本新臺幣（下同）1,700萬元資產中，只剩約當現金728萬7,380元，但其中商標作價700萬元，換言之，相對人已無現金，僅剩杯碗瓢盆等餐具及所謂價值700萬元之商標，相對人係因陳○興及周○華2位董事而歇業。其次，相對人前董事長陳○興事先未經董事會決議陸續展店，分別在高雄夢時代設櫃展店、成立臺南市西門桃莉店、臺北市微風百貨公司設立南京佐佐義店及南京桃莉店，其後，陳○興並以相對人名義向銀行接洽申請貸款，分別向國泰世華銀行及臺灣中小企業銀行借貸480萬元及490萬元，以致相對人虧損而無法經營，經聲請人向陳○興提出異議，陳○興竟將相對人之餐廳事業全部關閉停業，上揭餐廳因違約而遭求償中。因此，陳○興、周○華有經營公司違反商業會計法、背信等行為，致相對人無法經營而解散，且就相對人之事務涉有訴訟，不適任清算人職務等語。爰依公司法第322條第2項規定，聲請選派高青開發公司之法人代表陳慧姝為相對人之清算人。
二、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。公司之清算，以董事為清算人；但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第24條及第322條分別定有明文。準此，公司必於全體董事不能擔任或公司章程未訂定或股東會未另選清算人時，法院始得因利害關係人之聲請選派清算人（最高法院93年度台上字第2396號判決意旨參照）。且公司如無不能由股東會選任清算人之情形，似難謂利害關係人得聲請法院選任（最高法院71年度台抗字第420號裁定意旨參照）。復依公司法第334條準用同法第85條第1項規定，股份有限公司之清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。而所謂不能依公司法第322條規定定其清算人，係指董事客觀上不能擔任清算人而言，例如：董事因經濟犯罪而逃匿無蹤。亦即股份有限公司以全體董事為清算人係由法律所明定，無須經各股東或董事同意。
三、經查：㈠相對人前經本院裁定解散，並於民國110年3月24日因相對
人撤回抗告確定，業經本院依職權調閱109年度司字第38號卷核閱屬實，依公司法第24條規定應行清算程序。而相對人之原有董事為陳○興、周○華及聲請人高青開發公司，有卷附相對人變更登記表可參（見卷第141至143頁），復觀諸相對人之公司章程，並未預先規定清算人（見卷第137至14
0頁）。是依公司法第322條第1項規定，如股東會未另行選清算人時，即應以全體董事為當然清算人（又稱法定清算人）。聲請人雖稱原董事之陳○興、周○華2人不適任清算人職務，然依聲請人所提出資料尚不足以釋明陳○興、周○華有何客觀上不能擔任清算人之情事；況除陳○興、周○華外，聲請人高青開發公司亦為相對人之原有董事，依法亦為清算人。
㈡至聲請人雖主張相對人解散後，董事會已不存在，已無法由
董事會召集股東會選任清算人云云，惟查，依公司法第173條第4項規定，董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數3％以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。該條項之立法理由為「股東會以董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜給予股東應有請求召集或自行召集之權，此為本條所由設」，其意指全體董事將其持有股份全數轉讓而解任之特殊重大事由，至所稱「其他事由」亦須與該條項前段「董事因股份轉讓」情形相當之事由，如董事全體辭職、全體董事經法院假處分裁定不得行使董事職權、僅剩餘
1名董事無法召開董事會等情形，始有適用（經濟部105年
5月5日經商字第10502030370號函釋、99年1月19日經商字第09802174140號函釋參照）。是以，本件縱使相對人之全體董事均無法行使職權，亦不影響股東得另援依公司法第
173條第4項之規定報經主管機關許可，自行召集股東會，以選任清算人，顯見本件尚無公司法第322條所規定，不能依本法或章程或股東會另選清算人而須由利害關係人聲請法院選派清算人之情形。
㈢綜上，本件相對人除陳○興、周○華外，聲請人高青開發公
司亦為原有董事，依法亦為清算人，聲請人既未提出相對人之董事均有現實上不能擔任清算人進行清算程序之證據，尚不能認定相對人顯有全體董事不能擔任清算人情事，且亦無其他證據資料足資證明相對人之股東會無法召開，故而聲請人逕依公司法第322條第2項規定之聲請法院選派清算人，自難准許，應予駁回。
四、末按對於法院選派或解任公司清算人、檢查人之裁定，不得聲明不服，非訟事件法第175條第1項定有明文。而所謂對於法院選派或解任公司清算人、檢查人之裁定，不得聲明不服，除對於法院准許選派或解任公司清算人、檢查人之裁定，不得聲明不服外，對於法院駁回聲請人聲請選派或解任公司清算人、檢查人之裁定，亦不得聲明不服（最高法院92年度台抗字第144號、84年度台抗字第117號、臺灣高等法院98年度非抗字第44號裁定要旨可資參照），是縱經本院駁回本件聲請人為相對人選派清算人之聲請，聲請人亦不得聲明不服，附此敘明。
五、據上論結，本件聲請為無理由，爰依非訟事件法第21條第2項、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國110年11月12日
民事第五庭法官鄭靜筠以上正本係照原本作成。
本裁定不得聲明不服。
中華民國110年11月12日
書記官李方云