裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1477號刑事判決
裁判日期：民國110年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1476號
109年度上訴字第1477號上訴人即被告 施俊良 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第114號、第353號，中華民國109年9月29日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第8236號、第12569號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、施俊良明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠於108年5月18日19時49分許、20時44分許， 陳世德 在臺南
市○○區○○○路○○號統一便利商店以公共電話00-000000
0號致電施俊良持用之門號0000000000號行動電話，向其表示欲購買海洛因之意，惟施俊良於同日21時26分許向其表示明天再聯絡。翌（19）日17時39分許，陳世德再以公共電話00-0000000號致電施俊良持用之門號0000000000號行動電話，表示欲前往購買海洛因，施俊良於此次通聯後1小時在高雄市○○區○○路附近大圳溝交付重量不詳之海洛因一小包給陳世德，陳世德則給付新臺幣（下同）1,000元之價金。
㈡於同年月22日16時13分許，陳世德以公共電話00-0000000號
致電施俊良持用之上開門號行動電話，表示欲前往購買海洛因，施俊良於該次通聯後半小時在高雄市○○區○○路○○○號白砂崙萬福宮附近交付重量不詳之海洛因一小包給陳世德，陳世德則給付1,000元之價金。
二、嗣因警方對施俊良持用之上開門號行動電話實施通訊監察，並於108年7月24日持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票執行搜索，且扣得施俊良持用之上開門號行動電話1支，而悉上情。案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人陳世德警詢中陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。本件公訴人舉證提出證人陳世德於警詢中之陳述為證，固據被告之辯護人於本院審理時，以此為傳聞證據為由，爭執其證據能力（本院卷一第101、130、210頁）。惟按當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院103年度台上字第913號判決意旨參照）。茲前開證據，於原審法院109年4月24日行準備程序及審理時，既經被告及其辯護人於法院具體指明該證據之情形下，明示同意作為認定事實之證據（原審訴字第
114號卷第67、71、293頁），嗣並經原審法院認為適當，於審理時完成證據調查程序之實施，揆諸前開說明，其當事人積極行使處分權之結果即告確定，效力並及於案經上訴至本院審理之後，自不因被告及其辯護人重為爭執而受影響，本院經審酌該證據作成時之情況，並無違法或不適當，認為有證據能力。
二、本判決除了前開證據能力壹之一的部分以外，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（本院卷一第101、130、210頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求。又下列其餘部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第
158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體部分（認定犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、訊據上訴人即被告施俊良（下稱被告）坦承於108年5月19日曾拿海洛因給陳世德，地點是在大圳溝等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：108年5月19日那次我與陳世德打架，他沒有拿錢給我還搶走毒品， 林信言 也有作證稱有爭吵這件事，這次就是我與陳世德最後一次碰面，如果
5月22日是陳世德，我遠遠看到就會掉頭就走云云。被告之辯護人辯稱：陳世德於警偵中關於最後一次施用毒品之時間陳述有所矛盾，時稱5月18日，時稱5月21日，但均未提及
5月22日有向被告購毒，據林信言於原審證稱有一次他拿毒品給被告，看到他跟朋友（即陳世德）大小聲、兩個人快打起來了，林信言把毒品給被告後就騎走了，可知被告的毒品來源就是林信言，依照林信言所述當時看到被告跟他朋友快打起來了，與證人陳世德信件中所載兩人在水溝邊打架而對被告心生不滿可互相佐證。又依陳世德於本院證詞與林信言於原審證詞互相參酌，可知被告只是幫陳世德向林信言購買毒品，何況108年5月22日這次陳世德在警局製作筆錄時，警方先提供5月19日、5月22日監聽通聯譯文給陳世德看，陳世德在警詢中卻稱只有跟被告購買過一次海洛因，自不能僅以陳世德於偵訊及原審中證詞認定被告確實有販賣第一級毒品予陳世德之犯行，本件被告僅涉犯幫助施用第一級毒品罪。且108年5月22日之通聯譯文欠缺前後對話內容，客觀上無法判斷雙方相約見面為了交易毒品，無從作為補強證據云云。經查：
㈠被告於108年5月19日17時39分有以其持用之門號00000000
00號行動電話與陳世德聯絡，且有拿價值1,000元之海洛因給陳世德；同年月22日16時13分許亦以上開門號行動電話與他人聯絡，通話內容均如通訊監察譯文所示（全文見附錄），通聯目的係因通聯對象欲取得海洛因等節，業據被告於原審坦承不諱（原審訴字第114號卷一第63頁、卷二第44、12
3、124頁），而證人陳世德於原審審理中亦表示該通話內容係與被告間之對話（原審訴字第114號卷二第34頁），並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、臺灣橋頭地方法院108年聲監字第255號、108年聲監續字第319、386號通訊監察書、臺灣橋頭地方法院108年聲搜字第405號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（警二卷第59至85、97頁），此部分基礎事實應可先行認定。
㈡證人陳世德於警詢中證稱：108年5月19日17時39分之通聯
是我與被告之對話， 肥仔 指我朋友 汪信宗 ，我前一天用公用電話打給被告，要向被告購買毒品，因被告在忙沒有交易成功，被告打給汪信宗，要汪信宗聯絡我，後來汪信宗有用臉書聯絡說被告在找我，我在臺南市○○區○○○路附近統一便利商店以公共電話聯絡被告，告訴被告我要過去買毒品，該次通話過約30、40分鐘，被告約我在高雄市○○區○○路附近大圳溝見面，現場我拿1,000元給被告，被告親手拿1小包海洛因毒品給我，重量我不清楚，我就在回家路上施用一部分，剩下一部分就是同年月21日18時在臺南市○○區○○○路加油站廁所施用完，我總共跟被告購買3至4次海洛因等語（偵一卷第122至123頁）；於偵查中證稱：我綽號打石，108年5月19日17時39分之通聯是我與被告之通話內容，通話結束後30、40分鐘左右約在高雄市○○區○○路附近大圳溝見面，我拿1,000元現金給被告，被告親手拿透明夾鏈袋1小包海洛因給我，現場沒有其他人。我不知道被告向何人購買毒品，被告購買毒品前也不會先告訴我或約我，被告不會與我湊錢購買毒品等語（偵一卷第144、145頁）；於原審審理中證稱：聽朋友肥仔介紹被告有在賣毒品，電話中直接問他有沒有空，我用公共電話打給他，也有用LINE打過，除了買毒品之外，我與被告沒有私人交情，108年5月19日17時39分那通有交易成功，買1,000元的海洛因，我騎到被告那邊大約要一小時，約濱海路附近，一手交錢一手交毒品，現場沒有其他人，被告沒有找我合資過。我都是自己去，那天通話當中我提到今天有工作，我的工作是日薪，這樣我就有錢給他。我電話開頭都會自稱是肥仔的朋友，兩次都是在臺南用公共電話打，108年5月19日是在濱海路附近，同年月22日約在白砂崙大廟那裏，我有給被告錢，剛好是我被第六分局（即臺南市政府警察局第六分局，下稱第六分局）抓到的時候，我開完庭從地檢出去有打給被告等語（原審訴字第114號卷一第263至285頁、卷二第32至43頁），除108年5月19日與被告見面時間略有不一外，關於聯絡過程、通聯之目的、約定地點、價格，所述前後則為一致，並有後述通訊監察譯文等補強證據，此可認證人陳世德前揭所證述其與被告間交易海洛因2次之情節，應非虛構之詞，堪予採認。復經原審法院調取陳世德於108年5月22日之偵訊筆錄，檢察官訊問起迄時間為該日15時4分至24分，有其偵訊筆錄可考（原審訴字第114號卷二第87至95頁），而該日通聯時間為16時13分，故證人陳世德稱其係在第六分局製作完警詢筆錄、送至地檢署製作偵訊筆錄後，即與被告聯絡購毒等語（原審訴字第114號卷二第36頁），時間甚為吻合，可徵證人陳世德所為上開供述具有相當之憑信性。
㈢至於被告之辯護人於本院109年12月30日審理時提出證人陳
世德寄給被告信件稱「…每次去找你，我們早就說好了合資去購買毒品，回來再平分，你也都有約對方過來，我都有見過，只是距離有點遠，看不清他的長相」云云（本院卷第15
3至154頁）；證人陳世德於本院110年1月18日審理時證稱「（你寫到跟被告說好要合資購買毒品，回來再平分，是否是指5月19日、22日兩次購買海洛因的事？）是。（為何在信中寫有看到藥頭，有看到被告跟他交易？）不是每次都有看到，5月22日那次有看到，被告跟我說有帶人來，我遠遠看到有一個騎機車的人，我就拿錢給被告，被告就騎過去那個人那邊，我距離那個人10幾公尺，我沒有看到對方有無拿東西給被告，我不知道他們兩人在做什麼，被告回來時拿
1包海洛因給我。被告幫我拿毒品都是照約定的份量給我，所以我認為被告沒有賺我的錢。（5月19日那次有無看到其他人在場？）沒有」等語（本院卷第211至215頁），針對
108年5月19日及22日這2次被告向前手購毒之際，證人陳世德是否均在場目擊交易的經過，證人陳世德寄給被告信件內容與其在本院證述相歧異，已非無疑；何況證人陳世德於
108年11月15日偵訊中明確證稱不是合資購買，是向被告買的，在原審交互詰問時亦證稱是向被告購買的，絕對不是合資等語（偵一卷第145頁，原審訴字第114號卷一第266、
270、274頁、卷二第39頁），綜上各節，並與上開理由一、㈡各節，相互印證以觀，顯見證人陳世德寄給被告信件及其在本院證述，均係事後迴護被告之飾詞，不可採信。
㈣證人陳世德於108年5月18日19時49分、20時44分許以00-0
000000號公用電話致電被告門號0000000000行動電話，並先表明自己為肥仔的朋友，詢問現在過去方便嗎，但被告稱自己仍在忙，陳世德再於同日21時26分許以0000000000號行動電話致電被告上開門號，詢問被告忙完了嗎，並表示自己靠近新市，被告則稱明天早上6點打給陳世德。之後被告於同年月19日15時21分以上開門號行動電話致電門號0000000000之行動電話持用人（應為肥仔），並稱「你新市做工，在打 石仔 那個電話幾號」，對方回稱「我都用臉書打給他，我沒有他電話」，被告稱「那你用臉書打給他一下，叫他打給我」，後陳世德於同日17時39分許致電被告上開門號，並自稱「我肥仔他朋友」，被告亦回稱「我知道，我有叫肥仔打給你」，陳世德稱「我今天有工作，我們現在過去喔」、「過去再說」。於108年5月22日16時13分許，00-0000000號公用電話致電被告上開門號行動電話，並稱「我肥仔的朋友」，被告表示禮葬行縱貫那邊可能沒辦法、公墓那邊還可以，通話對象詢問是加油站那邊嗎、公墓在哪我不知道，被告則稱不然你跟人問白砂崙大廟就好，通話對象稱現在過去騎到那邊大概半小時等語，有通訊監察譯文、陳世德使用電話之通訊調閱查詢單附卷可憑（偵一卷第126、161、162頁），並經原審法院當庭勘驗上開譯文之錄音，均核與譯文所示內容相符，有勘驗筆錄可考（原審訴字第114號卷二第25至32頁）。查上揭通訊監察譯文之通話內容雖未見毒品交易有關之數量、金錢之對話；惟買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息，此與社會大眾一般認知尚無違誤。審之事實一、㈠、㈡之通話內容，譯文內容固均未見「海洛因」之文字，且依表面說詞僅係雙方約地點見面，又被告於原審辯稱108年5月22日之通話對象並非陳世德云云，然證人陳世德在原審法院播放此次錄音後，堅稱確實係其聲音，是其與被告之對話，其電話開頭都會自稱肥仔的朋友等語（原審訴字第114號卷二第32、33、42、43頁），且觀之上開通話內容，陳世德於108年5月18日、19日或22日與被告通話時，開頭均自稱「我肥仔他朋友」，且被告於原審亦稱陳世德是經過朋友介紹認識沒有多久等語（原審訴字第114號卷一第63頁），陳世德與被告認識不久，為使被告了解其身分而告知共同朋友之綽號，合乎常情。又上開通聯均係陳世德在臺南地區以公共電話致電被告，及108年5月22日時被告之通話對象不斷詢問被告所約定地點何在，顯然對於茄萣當地並不熟悉，也與陳世德係居住於臺南，對於高雄北部地理環境不了解之情況相符；再者，若非陳世德意在向被告購買海洛因毒品，僅為了與認識不久的被告合資向前手購毒，衡情豈有騎機車去約半小時車程之白砂崙大廟會合後再向前手購毒之理！被告若非販賣第一級毒品，卻僅以「相約見面」一語隱藏真正之目的，雙方顯均有默契待會面始細談內容，且係因其等擔心遭人監聽或察見之情形，始以暗語代之，且證人陳世德於警詢、偵查及原審陳稱是向被告購毒的，絕對不是合資等語，在在 均足彰 被告與證人陳世德間就買賣海洛因之事應如何在電話中表示，已有默契，其等自無可能在聯絡過程中明白表示欲購買海洛因之語句，本院自可執上開之通訊監察譯文佐證證人陳世德前揭警詢、偵查及原審所證述之購買海洛因之補強證據。又陳世德於108年5月22日7時20分經警採尿送驗（編號108R
098），驗得海洛因及嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄108年6月10日濫用藥物檢驗報告可考（偵一卷第169頁），亦 可佐 證陳世德於採尿前不久即108年5月19日曾向被告購毒之事實。
㈤被告於原審另辯稱108年5月19日即為其與陳世德最後一次
見面，且雙方有爭執一節。查證人陳世德於原審理時證稱：我們最後一次見面確實我沒帶錢，因為前一次被告給我的袋子有破掉，我抽不到東西有跟被告反應，被告說下次補給我，所以最後一次我跟他爭吵就是他之前有說要補給我，被告那天就很不爽，那天是雨天、晚上，我有穿雨衣，那次爭吵完我就沒有找過被告等語（原審訴字第114號卷一第270至
272、276至279、284頁、卷二第35頁）；證人陳世德於本院改證稱「（你寫到跟被告說好要合資購買毒品，回來再平分，是否是指5月19日、22日兩次購買海洛因的事？）是」等語（本院卷第211頁）；而證人林信言亦於原審證稱：
有印象拿毒品給被告時，他跟他朋友大小聲，我看快打起來就走了；那天下雨，雨勢沒有很大，我沒有穿雨衣，我藥拿給被告就騎走了等語（原審訴字第114號卷一第242、247、251、252頁），固然證人陳世德證稱其與被告最後一次交易時確實曾因故起爭執，且證人林信言亦證稱曾見聞被告與其友人起衝突。然林信言並未確認所見聞者是否為被告與陳世德，縱假設林信言所見與被告發生爭執者為陳世德，其與陳世德均證稱該日有下雨，惟依茄萣監測站108年5月19日之降水量全日僅10毫米，而降水時間分別為上午6時4毫米及上午8時6毫米，該日晚間無降雨紀錄，有交通部中央氣象局高雄氣象站逐日雨量資料、茄萣觀測站逐時降水量月報表存卷可佐（原審訴字第114號卷一第311至315頁），應可明確認定被告所稱其與陳世德因交易糾紛而有衝突一事，並非其所稱之108年5月19日。況且，證人陳世德於原審明確證稱：當庭播放的錄音均非我與被告最後一次交易時的爭執，這幾次是我剛好被第六分局抓到時，我跟被告爭執是他被逮捕不知道多久之前的事情，離剛剛錄音都有一段時間等語（原審訴字第114號卷二第21頁），且查108年5月22日陳世德又再次致電被告交易毒品，業經本院認定如前，被告此部分所辯均屬無稽。
㈥被告之辯護人另辯稱：陳世德關於最後一次施用毒品之時間
所述前後不一，且其於警詢未敘及與被告於108年5月22日交易之事一節。查證人陳世德於108年5月22日7時43分至
8時58分在第六分局製作警詢筆錄，於該日陳稱最後一次係在108年5月19日7時許在臺南市○○區○○路上的榮民醫院附近公園廁所內施用等語（偵一卷第111頁）；於108年11月15日警詢筆錄陳稱：108年5月19日17時39分通話係與被告交易，該次交易我在回家路上施用一部分的海洛因，剩下的海洛因是在108年5月21日18時許在臺南市○○區○○路加油站廁所內施用等語（偵一卷第120、123頁）；同日偵查中陳稱：108年5月21日施用的海洛因就是施俊良賣給我的這一包等語（偵一卷第145頁）。惟證人陳世德係於10
8年5月22日在臺南地檢署製作偵訊筆錄完畢後，始於該日16時13分聯絡被告購買毒品，自然不可能於該日早上即向第六分局陳述相關內容；而其於108年11月15日警詢偵訊中，因檢警針對108年5月19日17時39分許之譯文訊問，時間上晚於陳世德於第六分局供稱之最後一次施用毒品時間即同日
7時許，陳世德為向檢警合理解釋該次譯文目的在於購入毒品施用，也無可能稱其最後一次施用毒品時間為該次譯文之前。而購入毒品後係一次施用完畢或分次施用，當係因人而異，證人陳世德所述108年5月19日購入後於同日及21日均有施用，並無不合理之處。且當時檢警既然並未針對108年
5月22日之譯文訊問，如證人陳世德自述於108年5月22日另向被告購毒，形同自承自己另有其他施用或持有犯行，可能再遭調查追訴，難期證人陳世德主動供述此部分事實。更何況證人陳世德就其於被告購買毒品之時間、地點、金額、洽談過程等交易毒品之重要事項，於警詢、偵查及原審前後所述均屬一致，並無瑕疵可指，其就本身施用毒品之時間點，縱有出於自保而未完整陳述之情，亦無礙於其指證被告販賣第一級毒品之真實性。
㈦被告之辯護人另辯稱：通聯譯文欠缺前後文，無從作為證人
陳世德證言的補強證據云云。按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。查證人陳世德於108年
5月18日19時49分之通聯中，向被告稱「我肥仔他朋友」、「我上次跟你說我朋友那個有嗎」、「現在過去有方便嗎」，被告旋即稱「沒關係，你等一下一個小時後打給我，我再跟你說」，又後續雙方因故改約於翌日交易，於108年5月19日陳世德向被告稱「我肥仔他朋友」、「我今天有工作，我們現在過去」、「過去再說」，被告答稱「好」，有原審勘驗筆錄可參（原審訴字第114號卷二第11、14頁）。自上開通聯譯文已可認陳世德僅需報上友人「肥仔」姓名，或以「那個」、「現在過去」之暗語，已可使被告了解其通話目的，且被告於原審亦自承該次通聯係要交付陳世德毒品（原審訴字第114號卷一第66頁），證人陳世德於該次購入毒品後不久即經警採集尿液送驗，除嗎啡、海洛因外並無驗得其他毒品反應，亦可認定其與被告通聯交易所購入之毒品即為第一級毒品海洛因。故同年月22日之通聯譯文中，陳世德除自稱「我肥仔的朋友」外，雖未再敘及其他暗語，然承前述依雙方之默契及前後譯文之高度相似性，被告自可了解陳世德電聯與其見面之目的在於購買第一級毒品海洛因，甚且被告於原審審理時雖否認該次通聯對象為陳世德，但亦陳稱：與通訊對象見面目的是本來約一起去向林信言購買海洛因等語（原審訴字第114號卷二第124頁），更徵被告為減少被查緝風險，於利用通訊聯絡時，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易。從而，上開通聯譯文之間之同一性甚高，及被告坦認對話目的為交付毒品，均可作為證人陳世德上開供述之補強證據。
二、按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院108年度台上字第583號判決要旨參照）。被告雖辯稱：是合資向前手購毒，其無營利意圖云云：然證人陳世德於原審明確證稱：完全沒有見過林信言，不知道被告上游是誰，不是我與被告合資，是我向被告買，不知道被告賺什麼，當天情況是去我就把錢拿給被告，他東西就拿給我；被告從來沒有帶上游跟我接觸過，每次都是被告跟我面對面而已等語（原審訴字第114號卷一第26
6、275頁、卷二第39頁），被告亦於原審審理時陳稱：陳世德沒有見到林信言，沒有辦法見到林信言等語（原審訴字第114號卷二第125頁），衡諸證人陳世德致電被告時尚需報上共同朋友姓名，其與被告之關係顯非至親好友，且依被告原審所述其與陳世德最後一次見面原因係因陳世德因故未付款，顯然被告對於陳世德是否給付款項甚為介意，被告出面交付毒品與陳世德，若無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣第一級毒品之必要；況陳世德對於被告之上游來源、進價、份量等均一無所知，僅能聽任被告安排，被告自然容易透過轉售過程賺取價差或量差。綜上，足認被告係為藉由販賣海洛因牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠被告就事實欄一㈠、㈡所示行為後，毒品危害防制條例於10
9年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效。該條例修正前第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，經比較結果，第4條第1項修正後之規定將處無期徒刑者得併科之罰金額提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，被告就事實欄一㈠、㈡所示2次之販賣第一級毒品犯行，自均應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。
㈡被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條
第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）。被告於各次販賣第一級毒品行為前分別持有該等毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕之說明：
⒈累犯加重必要性之說明：
⑴「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108年2月22日司法院釋字第775號解釋意旨，有關機關尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。
⑵被告前因強盜、搶奪等案件，經本院以92年度上訴字第628
號判決分別判處有期徒刑7年6月、7年2月、10月，應執行有期徒刑14年，經最高法院以92年度台上字第5744號判決駁回上訴而確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第456號判決判處有期徒刑1年確定；又因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第1726號判決判處有期徒刑4月確定。上開案件經本院以97年聲減字第248號裁定，就上開搶奪、詐欺及施用毒品部分，分別減為5月、2月、6月（強盜之7年6月、7年2月則不符減刑要件），應執行有期徒刑14年2月，於103年7月21日縮短刑期假釋出監付保護管束，106年7月29日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重最高本刑（除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外）；而就最低本刑加重部分，本院依被告之施用毒品、強盜等犯罪次數甚夥，入監服刑後仍無法矯正其非行，本次再犯則為販賣第一級毒品罪，其罪質、侵害法益部分雷同，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，因認本案被告上開犯罪行為，核無司法院釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定各加重最低本刑。
⒉刑法第59條減輕部分⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
⑵本案被告雖有事實一㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品罪之犯
行（購毒者均為陳世德2次），惟毒品危害防制條例第4條第1項之規範，並不論行為人販賣毒品之動機、犯罪情節之輕重，或危害社會程度等情節差異，最輕本刑一律為無期徒刑，罪責甚重，而被告販賣海洛因2次之行為，係戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習之行為，雖屬不該，然衡以其販售價值均為1,000元，以該毒品之價格推算，可知販賣之數量尚非甚多，是其販賣海洛因之惡性，顯難與大量販賣海洛因之大盤毒梟相互比擬，危害社會之程度業有顯著差異。甚且，被告所犯上揭販賣第一級毒品之犯行，因其在本院審判時並未自白而不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，致本院縱使量處最輕本刑仍為無期徒刑，而該刑度以被告之犯罪情節判斷，顯難謂符合罪刑相當性及比例原則，另依國民生活經驗法則判斷，業當足以引起一般人之同情，而認有堪予憫恕之處。故本院就事實一㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品氾濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。經查，執行對被告通訊監察期間，獲悉被告毒品來源係向林信言購買，據以另案偵辦，並聲請核發通訊監察書蒐證林信言販毒事證，非因被告供述而發動偵查。另被告供述之「港口」、「 曾泓欽 」等人，被告均未提供詳細年籍或行動電話門號供警方調查，有臺灣橋頭地方檢察署109年
5月12日橋檢信來108偵8236字第1099017821號函、臺南市政府警察局刑事警察大隊109年5月11日南市警刑大偵五字第1090225790號函暨檢附之職務報告存卷可考（原審訴字第
114號卷一卷第91至95頁），並經證人 蘇佑宗 偵查佐於本院結證屬實（本院卷第130至134頁），復有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年1月2日第0000000000號函暨附件通訊監察書附卷可佐（本院卷第169至187頁）。據上所述，被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒋綜上所述，被告所涉事實一㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品
犯行，因同時具有加重（累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）及減輕（刑法第59條）事由，爰均應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、上訴論斷的理由：㈠原審認被告犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4
條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項之規定，審酌被告販賣第一級毒品犯行，助長毒品氾濫，誠屬不該；再審酌被告除前開構成累犯之前科外（累犯部分不予重複評價），其就事實一㈠、㈡所示犯行則始終否認，犯案時間集中於108年5月間，販毒每次價金均為1,000元，酌其所販售之金額暨其相應之重量，相較於一般常見之販賣毒品案件而言尚屬低微之情，暨被告之智識程度為高職肄業，目前從事建築工、月薪1萬8,000元至3萬元之經濟狀況，曾受有重大職災，身上有多支骨架，未婚無子等一切情狀（本院卷第227頁），分別量處有期徒刑15年3月。並就沒收說明如下：⑴扣案之門號0000000000號三星廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1張），係被告所有，且供被告聯絡陳世德所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項於被告各次所犯販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。
⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就事實一㈠、㈡所示販賣第一級毒品之犯行，陳世德就2次購毒各給付1,000元之價金，業經認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶扣案被告所有之OPPO手機1支、ASUS平板電腦1台及透明分裝袋1包，均無證據足認上開所有物品與本案販賣第一級毒品有何關連，爰不予宣告沒收。
㈡數罪併罰，應於判決時依刑法第51條各款宣告其應執行之刑
者，以其數個罪刑之宣告係同一判決者為限，如被告所犯各罪中，其中一罪係另案判決確定，既非由原審法院就其所審理之案件同時宣告罪刑，自不得逕由原審法院於該案之判決內，併合各該罪刑定其應執行之刑。又被告所犯各罪，其中一罪因撤回上訴或上訴不合法經程序上駁回而確定，原審法院雖就被告所犯其餘各罪宣告罪刑（或駁回上訴，維持原宣告罪刑），然前開已經確定（撤回上訴或上訴不合法）部分，依法不得由原審與其餘宣告各罪定其應執行刑，勢必另由第一審檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，殊無由原審先就其所宣告罪刑（或駁回上訴，維持原宣告罪刑）部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要（最高法院97年度台上字第1794號判決意旨參照）。
被告施俊良所犯幫助施用第一級毒品部分（共3罪），已撤回上訴而確定，依上開說明，無庸與其所犯販賣第一級毒品（共2罪）定其應執行之刑，併予敘明。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴
意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、被告施俊良所犯幫助施用第一級毒品部分（共3罪），均已判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官蔡婷潔追加起訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國110年2月3日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月3日
書記官林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附錄：通訊監察譯文┌──┬─────────────────────────┐││通訊監察譯文全文│├──┼─────────────────────────┤│事實│一、108年5月18日││一、│1.通訊譯文時間：19:49:12││㈠│通話對象B：00-0000000陳世德│││B:喂，我肥仔他朋友騎摩托車那個│││A:好，我人在外面，差不多要一個小時才有辦法│││B:這樣喔，我順便跟你說一下，我上次跟你說我朋友那個│││有嗎？現在過去有方便嗎?│││A:沒關係，你等一下一個小時後打給我，我在跟你說│││B:好阿，好好。│││2.通訊譯文時間：20:44:12│││通話對象B：00-0000000陳世德│││B:喂│││A:我還在忙，你差不多20多分再打一下。│││B:好，你們那邊有在下雨嗎?│││A:沒有│││B:好│││3.通訊譯文時間：21:26:14│││通話對象B：00-0000000陳世德│││B:你忙完了嗎?│││A:你那邊有沒有電話我打給你│││B:你還在忙?│││A:對，還是明天早上，我早上會去臺南│││B:這樣喔?│││A:還是你有電話我打給你│││B:我想說我們都跑到你這邊了│││A:恩│││B:沒有沒關係，明天好了│││A:你們那邊靠近哪裡?│││B:我們那邊靠近新市│││A:那麼遠喔?│││B:對，就要約在市區│││A:不然我明天早上六點打給你│││B:好││││││二、108年5月19日│││1.通訊譯文時間：15:21:26│││通話對象B：0000000000「肥仔」│││B:喂│││A: 貴仔 （音譯）│││B:怎樣?│││A:你新市做工，在打石仔那個的電話幾號?│││B:我都用臉書打給他，我沒有他的電話│││A:那你用臉書打給他一下，叫他打給我│││B:好│││2.通訊譯文時間：15:24:56│││通話對象B：0000000000「肥仔」│││A:喂│││B:那個打給他都沒有訊號，晚一點我再打看看│││A:好│││B:不然我沒有他其他的電話跟LINE│││A:再麻煩你│││B:不會拉，是怎麼了?│││A:沒有，昨天我剛好在忙│││B:他有打就對了?│││A:他帶到這邊來，我人又沒有在這邊│││B:我聽懂，你有點困擾│││A:不是，是不好意思│││B:好，好好處理│││A:這兩天要去報到嗎?│││B:對│││A:難怪│││B:那不用...│││A:好│││B:好│││3.通訊譯文時間：17:39:12│││通話對象B：00-0000000陳世德│││A:喂│││B:喂，我肥仔他朋友│││A:我知道，我有叫肥仔打給你│││B:我今天有工作，我們現在過去哦│││A:好│││B:過去再說│││A:好好│├──┼─────────────────────────┤│事實│一、108年5月22日││一、│1.通訊譯文時間：16:13:54││㈡│通話對象B：00-0000000陳世德│││B:我肥仔的朋友，可以麻煩你騎出來一點嗎？│││A:騎出去一點，是騎到哪？│││B:那個禮葬行縱貫那邊好嗎？│││A:那邊喔，我可能比較沒辦法│││B:不然要在哪裡?│││A:如果進來一點公墓那邊我還可以│││B:你說加油站那邊嗎？│││A:不是，是 白沙崙 公墓那│││B:白沙崙公墓？好，就在白沙崙，公墓在哪我不知道，我│││去那邊要再問│││A:不然你跟人問白沙崙大廟就好│││B:白沙崙大廟，等一下喔。(與他人對話：白沙崙大廟那│││邊好嗎？白沙崙大廟啦，騎過去不會多遠)喂，好拉，│││我現在過去，騎到那邊大約半小時│││A:好│└──┴─────────────────────────┘