裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院109年上訴字第1291號刑事判決
裁判日期：民國110年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1291號上訴人即被告 林秀美 選任辯護人 江采綸 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
108年度訴字第690號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第468、2474號、108年度偵字第2700、12092、16947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林秀美明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有（其餘所犯施用及轉讓毒品及禁藥部分已因撤回上訴而確定），竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以扣案如附表三編號8所示之行動電話所裝載之通訊軟體，作為與購毒者潘 明宏 聯繫販毒之工具，先後於附表一編號1至2所示之時間、地點，以如附表一編號
1至2所示之交易方式及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 潘明宏 ，共2次。
二、嗣警方於民國107年9月18日3時5分許，在台中市○○區○○○○道南下匝道口實施路檢時，因駕駛自小客車之 鄭崇靖 見警緊張，經檢查而在其等小客車座位下及所持包包內，查扣得潘明宏持有之毒品甲基安非他命10包（總毛重199.14公克）、吸食器等物，而循線查獲林秀美。
三、又高雄市警方（仁武及林園分局）也另因林秀美施用及轉讓毒品案，於108年1月24日18時55分許、同月29日13時50分許，2次至○○市○○區○○OOO號其住處執行搜索，扣得如附表三編號1、2及附表四編號1所示施用剩餘之第一級、第二級毒品，及附表三編號4、5所示供施用第二級毒品罪所用之工具，及附表三編號8所示之行動電話。
四、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，屬審判外之陳述，若有符合同法第159之2之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，有證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年度台上字第1296號刑事裁判要旨足資參照）。查證人潘明宏於107年9月18日警詢證稱：「截圖31，107年8月20日23時21分，我打給被告，告知他我到達他家了，要購買毒品，截圖32，是我向被告購買毒品，尚有欠款未清，他給我帳號（000-0000000000000）請我匯錢進去，我好像匯了新臺幣
2萬多元，是還我107年8月20日23時21分購買毒品未結清的款項」等語（見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第1070087107號卷【下稱警二卷】第13頁、第24頁），並於107年12月10日警詢中證稱：「我當時是用我女朋友中華郵政的000-00000000000000帳戶轉帳新臺幣2萬元至林秀美使用之0000000000000000號帳戶」等語（見107年度他字第7465號卷【下稱他一卷】第6頁，惟證人潘明宏於原審審理時，關於107年8月31日匯款新臺幣（下同）20,000元是還
107年8月20日購買甲基安非他命款項乙節，均證稱忘記了（見原審卷第131頁、第138頁、第152頁），故參酌前揭最高法院判決要旨，可認證人潘明宏前揭於警詢時所為陳述詳盡，於原審改稱忘記之情形，證人潘明宏於該2次警詢中所為之陳述，與審判中不符，且審酌證人潘明宏於審判中作證時距離案發時已有時日，記憶未能如此清晰，故而就上開細節證稱忘記了，故應認證人潘明宏於上開2次警詢筆錄內容具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2之規定得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用其他具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告、及其辯護人已於準備程序中表示同意有證據能力，且經於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告林秀美矢口否認有附表一編號1至2所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：我有借錢給潘明宏，潘明宏匯款給我指定的帳簿的錢，是償還向我借款的錢，並非向我買毒品的錢，我沒有販賣毒品給潘明宏云云。惟查：
（一）警方於107年9月18日3時5分許，在臺中市○○區○○○○道南下匝道口實施路檢時，當場查獲鄭崇靖要向證人潘明宏購買甲基安非他命，並扣得第二級毒品甲基安非他命之事實，此有臺中市政府警察局第六分局偵查報告（見警二卷第3至4頁）、證人潘明宏指認鄭崇靖之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見警二卷第20至22頁）、鄭崇靖之自願受搜索同意書（見警二卷第33頁）、證人潘明宏之自願受搜索同意書、107年09月18日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警二卷第35至49頁）、證人潘明宏與鄭崇靖交易毒品地點之Google街景圖1紙（見警二卷第57頁）、證人潘明宏之現場查獲照片、LINE對話紀錄截圖各1份（見警二卷第59至97頁）、證人潘明宏之毒品初驗報告
1份（見警二卷第99至101頁）、證人潘明宏之勘查採證同意書、尿液檢體對照表各1份（見警二卷第103至105頁）、鄭崇靖之勘查採證同意書、尿液檢體對照表各1份（見警二卷第107至109頁）、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表1紙（見警二卷第111頁）、車牌號碼000-0000號之車輛詳細資料報表1紙（見警二卷第129頁），此部分事實先堪予認定。
（二）關於證人潘明宏上開販賣予鄭崇靖之第二級毒品來源，業經證人潘明宏於107年9月18日警詢中陳稱：「我販賣給鄭崇靖的毒品來源都是在高雄市○○區○○街○○○號內，向我一位嫂嫂林秀美購買，共2次。107年8月20日，以新臺幣21,000元，向被告購買甲基安非他命一台（一台兩＝37.5公克）；107年9月4日18時許，以新臺幣105,00
0元，向被告購買第二級毒品甲基安非他命五台（一台＝一台兩＝37.5公克。…對話紀錄截圖31，107年8月20日23時21分，我打給被告，告知他我到達他家了，要購買毒品，截圖32，是我向被告購買毒品，尚有欠款未清，他給我帳號（000-0000000000000）請我匯錢進去，我好像匯了新臺幣20,000多元，是還我107年8月20日23時21分購買毒品未結清的款項，截圖33，9月4日17時55分，我打給他，告知他我到達他家了，要購買毒品，9月5日21時29分，因為被告賣給我的甲基安非他命我覺得品質不好，向他抱怨，水果就是第二級甲基安非他命，是我與林秀美的暗語」等語（見警二卷第9至10頁、第13頁、第24頁）；並於107年12月10日警詢中證稱：「我當時是用我女朋友中華郵政的000-00000000000000帳戶，轉帳20,000元至林秀美使用之0000000000000000號帳戶」等語（見他一卷第6頁）；復於原審中證稱：「我的綽號是『 阿猴 』，我是透過被告之小叔 梁裕隆 認識被告，認識2、3年了，交情普通，我跟 梁弘昌 、被告的交情都差不多，沒有跟哪一個比較好，我有跟被告買過甲基安非他命，我跟被告買甲基安非他命時，都是被告將甲基安非他命交給我，買甲基安非他命有時候用現金付，有時候用轉帳，我會依被告留給我的帳號匯款，我於107年9月18日被抓，到目前為止我還欠被告10幾萬甲基安非他命價金，（檢察官提示證人在107年8月20日的LINE對話）這是我和被告的對話，被告傳一個帳號000000000000000號，就是要匯欠被告的錢，即買甲基安非他命的錢。…我與被告於107年9月5日的LINE對話，『水果』是指甲基安非他命，這通表示甲基安非他命品質不好在抱怨。…我在警局是用瀏覽LINE對話紀錄，回想起來這2次。…我於107年9月18日警詢時，說跟被告買甲基安非他命一次是在107年8月20日，一次是在107年9月4日，我當時在警詢有照實說。…我是使用通訊軟體LINE，以傳送文字訊息或撥打電話方式，聯繫被告交易毒品事宜。…（檢察官提示證人107年9月18日第一次警詢筆錄第5頁和第6頁上方，警詢總共講2次，
1次是107年8月20日，以21,000元跟被告購買甲基安非他命1台，第二次107年9月4日用105,000元跟被告購買甲基安非他命五台，一台37.5公克，當時是依照記憶陳述？）是。…（審判長問：提示107年9月18日警詢筆錄第9頁，當時從你的手機截圖，判斷你跟林秀美購買毒品的時間，有107年8月20日與107年9月4日2次，員警問你跟被告購買的這2次，一次21,000元，一次105,000元是否均付清，何人收取，你回答警察還沒付清，2次合計還欠被告50,000元，當時是否依照記憶回答？）是。…我現在的記憶，我總共跟被告買毒品的錢加起來還欠10幾萬，從我手機裡查到的這2次，針對107年8月20日、10
7年9月4日這兩次的交易，我還沒給被告的錢這兩次加起來還欠50,000元，我說的還欠10幾萬，是包括其他毒品交易，不只被起訴的這2次」等語（見原審卷第126至15
4頁），前後供述相當一致，再佐以證人潘明宏提供匯款交易毒品金額之網路轉帳截圖1紙（見他一卷第11頁），應堪採信。是從107年8月20日、同年9月4日該兩次之LINE對話紀錄，固未見有任何暗語之文字訊息，僅見有撥打電話之圖示，然依證人潘明宏前揭證詞可知，其會用通訊軟體LINE中之通話功能與被告聯繫購毒，故尚不能僅以未有任何暗語之文字訊息，遽認證人潘明宏前揭證述有何不實在。而由證人潘明宏前揭警詢中之證述亦可知附表一編號1所示之購毒價金，其中20,000元業由證人潘明宏於
107年8月31日匯款入被告指定之帳戶內，且證人潘明宏就附表一編號1、2所示2次購買甲基安非他命之價金，合計尚賒欠50,000元。
（三）又觀諸被告與證人潘明宏於107年9月5日在通訊軟體LINE之對話紀錄：「哥哥嫂嫂：你們這次的水果跟上次的完全不一樣，如果你們要再這樣拿價錢低又難吃沒半點水果的味道來，那我們想辦法籌錢出來還你們大家以後不要配合了，要不然我們的客人都被你們弄跑光了…你們要拿價錢低又難吃的水果，然後又要提高我們價錢要這樣子那大家乾脆別配合了會比較好」等語（見警二卷第91頁），佐以證人潘明宏前揭於原審證稱：「『水果』是指甲基安非他命，這通對話是我在跟被告抱怨他賣給我的甲基安非他命的品質不好。『哥哥』是指梁弘昌，這個對話後，被告後來有去找我，我叫被告下次不要拿這種不好的。對話中『我們』是我與我老婆，我所謂『籌錢還你們』，是指將積欠被告毒品的錢還清，以後就不要配合了」等語（見原審卷第132頁、第145至146頁），被告對於該則對話紀錄是證人潘明宏傳訊給他亦不否認（見原審卷第351頁），亦核與證人梁弘昌於原審證稱：「『水果』是我們與潘明宏之間毒品交易的暗語。」、「『水果』是指安非他命」等語（見原審卷第217至218頁、第225至226頁）相符，由上開對話紀錄之前後文，證人潘明宏猶向被告抱怨其所交付之甲基安非他命品質不好，亦表示籌錢清償積欠毒品之價款後，不再跟被告購買，足徵證人潘明宏前揭證述應堪採信，被告確實有販賣甲基安非他命予證人潘明宏甚明。
（四）證人即被告同居人梁弘昌固於原審證稱：「潘明宏綽號『阿猴』，潘明宏有跟我和被告借錢，借12萬元，沒有寫借據，是由我親自拿我的玉山的卡給潘明宏去領的，那天在日租套房，不太記得是晚上還是清晨，我拿卡讓潘明宏去領3筆各6萬元，再加上自己身上的現金1萬元，總共借了潘明宏13萬元，算是我和被告共同借潘明宏的，（經辯護人提示梁弘昌玉山銀行帳戶0000000000000號之交易明細資料，在107年7月10日有3筆提款卡的提款紀錄，分別為50,000元、50,000元、20,000元，共12萬元，請問是否記得這三筆是提領出來做何使用？）就是潘明宏去提領的，潘明宏欠我們錢這件事，有向他催討過好幾次，所以，被告與潘明宏之間的關係變得好像很惡劣，潘明宏欠我們錢，怎麼可能在107年8月、9月間向被告買甲基安非他命。…後來潘明宏這13萬元沒有還款，但他中間有拿安非他命給我們，算有抵帳過，潘明宏好像是有用轉帳給被告還這13萬元，轉帳多少我不曉得，好像幾千元而已，（檢察官問：到底轉帳轉多少？如何轉帳？）都沒有轉。（檢察官問：到底有無轉帳？）是沒有轉，但實際上都沒有轉帳，最多是以毒品來抵債」等語（見原審卷第208至23
2頁、第223至227頁、第231頁），被告之辯護人並提出證人梁弘昌玉山銀行帳戶0000000000000號之交易明細資料佐證證人梁弘昌所述為真（見原審卷第167頁），然證人梁弘昌前揭證述潘明宏有向被告及梁弘昌借錢乙節，業與證人潘明宏於原審證稱：「我印象中沒有跟梁弘昌、林秀美借過錢。…我跟林秀美買甲基安非他命這件事與梁弘昌無關，我跟梁弘昌沒有金錢來往關係」等語不相吻合（見原審卷第128頁、第130頁），且從證人梁弘昌上開帳戶交易明細資料固可見於107年7月10日有遭提領3筆現金，分別為50,000元、50,000元、20,000元，然提領之日期相距本案2次案發時間均超過1個月，難認上開3筆提領現金與本案有關聯。況卷內並無證據足資證明確係證人潘明宏所提領，又證人梁弘昌也無法提出借據或任何證據得以證明借款之存在。再者，證人梁弘昌對於該筆與被告共同借款予證人潘明宏之13萬元，究竟潘明宏有無還款？如何還款？有無轉帳還款？轉帳多少？尚欠多少？在檢察官多次詢問下，證人梁弘昌之證詞前後不一，多所矛盾，衡情借款之金額不少，既是從證人梁弘昌之帳戶領出共計12萬元，若確係借款，證人梁弘昌豈會不清楚也無法交代究竟證人潘明宏有無還款？或尚欠多少？若用毒品抵債，又抵債多少？再衡諸證人梁弘昌與被告有同居男女朋友之私誼，證人梁弘昌亦有迴護被告而作偽證之動機，故證人梁弘昌前揭證述尚無足採信。況由證人潘明宏與被告於
107年9月5日通訊軟體LINE對話紀錄，證人潘明宏尚詢問被告：「幫我問紅豆湯（證人潘明宏證稱是一粒眠）」（見警二卷第89頁），顯見被告才是證人潘明宏之毒品上游，而非如證人梁弘昌所述證人潘明宏是其與被告之毒品上游，又由證人潘明宏與被告自107年8月20日至同年9月5日之對話內容（見警二卷第89至91頁），多是被告主動傳訊息或撥打電話給證人潘明宏，若證人潘明宏已因被告多次催帳而雙方交惡，被告又何以會主動傳訊給證人潘明宏，足徵證人梁弘昌前揭所述不實在，顯然有袒護被告使其規避刑責之嫌。
（五）本院審理時証人 徐基 展陳稱：「（問：被告跟潘明宏之間有無金錢借貸關係？）答：有，當時被告的車禍保險金借錢給潘明宏」「（問：大約多少？）答：2、30萬元」「（問：你說當時，可否特定一個時間點？）答：距離現在
3、4年前」「（問：是否在107年左右？）答：大概是」「（問：你是否知道潘明宏有吸食甲基安非他命？）答：知道，因為當時我也有在吸食甲基安非他命」「（問：你是因為有跟他一起吸食或是有看過他吸食或是你曾經有看過他買所以知道他有吸食？）答：因為我們一起在被告的房間」「（問：所以當時去被告家裡面，會跟潘明宏一起在被告家裡面吸食甲基安非他命？）答：是，我都會在他家，他會來找他，所以會一起吸食」「（問：你是否知道潘明宏甲基安非他命毒品來源？）答：應該叫做 金福 ，這應該是綽號」「（問：你怎麼知道毒品來源是金福？）答：因為他屏東路不熟，有一次我帶他去的」「（問：是否可以描述當時情形？）答：我在被告家，潘明宏到被告家裡面借錢，然後金福在屏東，他開車載我去屏東找他（指金福）」「（問：誰開口要求的？）答：潘明宏要求我一起去的，因為他路不熟，潘明宏開車跟我一起去屏東的，那時候我沒有車」「（問：你是否有看過金福？）答：他（指金福）沒有下車我怎麼可以看到，我們到屏東一個小巷，然後兩台車，他下車到他（指金福）的車，然後就回來了」「（問：當時你在哪裡？）答：我在車上，我沒有下車」「（問：所以你沒有見到金福？）答：對」「（問：你怎麼知道那個人是金福？）答：因為他們在講我就記起來了」「（問：你是聽到潘明宏說要找金福，所以才知道他的毒品來源是金福？）答：對」「（問：去找金福這件事情是在借錢之前或是之後？）答：借錢之前」「（問：你去被告家中，有看過潘明宏5、6次，除了金福之外，你是否有聽過潘明宏的毒品有向被告拿？）答：沒有」「（問：你說你知道潘明宏跟被告有借貸關係，你是如何知道的？）答：被告叫我幫她領錢給潘明宏」「（問：被告只是叫你領錢，你如何知道他們有金錢借貸關係？）答：因為領回來她親手交給潘明宏我有看到」「（問：交錢怎麼代表你知道他們有借貸關係？）答：他們講的時候有講到要跟她借錢，我先聽到潘明宏要向被告借錢，被告叫我領錢」「（問：這樣情形有幾次？）答：大約2、3次」「（問：你說你有看到被告有借錢給潘明宏？）答：對」「（問：你說有看過2、3次？）答：至少有兩次以上」「（問：每一次都是被告拿存摺叫你領錢，然後交給潘明宏嗎？）答：領一次而已」「（問：有看過兩、三次的意思？）答：有看過被告拿錢給潘明宏」「（問：這些錢是否是借款關係，或是有毒品關係？）答：是借貸關係」「問：你如何確定？）答：我有聽到潘明宏跟被告借錢，被告就同意借給他，總共2、30萬元」等語（見本院卷第220至223頁）；惟証人即購毒者潘明宏於本院審理時仍陳稱：「（問：你是否認識 徐基展 ？）答：有看過」「（問：你跟徐基展在什麼時候見過面？）答：在被告家裡面」「（問：認識嗎？）答：有講過話」「（問：你剛剛有聽到他的證詞，他講的內容是否實在？）答：我有欠被告錢，但不是借貸關係」「（問：什麼意思？）答因為我先跟被告拿甲基安非他命，我是欠購買毒品的錢」「（問：對於徐基展說他曾經聽到你要跟被告借錢這部分是否實在？）答：不實在」「（問：你知道徐基展提到的金福嗎？）答：我不認識，但是我有載被告去過一次，在高雄監獄附近的一家全家那裡等，因為被告要跟金福購買甲基安非他命」「（問：是被告請你載她去找金福的？）答：對」「（問：你怎麼知道金福在哪裡？）答：被告帶我去的，我開車，被告有指路」「（問：既然你載過被告去找金福買甲基安非他命，你有無向金福購買過？）答：沒有，因為我在車上等被告，那是被告的上游」「（問：所以你的毒品來源除了被告之外，有無包括金福？）答：沒有」「（問：你指控你向被告販賣毒品兩次給你，第一次是10
7年8月20日晚上11時21分，第二次是107年9月4日下午6點左右，當時你在警詢說8月20日這一天，你用LINE打給被告，說你到了，然後你就上樓拿毒品，9月4日你用LINE打電話給被告，然後說你到了，然後上樓跟被告拿毒品，你在警詢所述是否實在？）答：實在」「（問：你跟被告的聯絡，除了LINE外，有無打電話或是使用其他通訊軟體？）答：不會，我們只會用LINE或是用LINE電話聯絡或直接過去」「（問：對於剛剛證人徐基展說他有帶你到屏東向金福購買甲基安非他命是真的嗎？）答：沒有」「（問：（被告有透過徐基展提領金錢交給你，說是借給你的是真的嗎？）答：我印象中我沒有跟被告借錢，都是拿東西欠錢的」「（問：所以沒有被告請徐基展領錢然後徐基展拿錢給你的情形嗎？）答：沒有」等語（見本院卷第233至238頁）。是証人徐基展所述潘明宏向被告借錢之陳述，及2人同至屏東找金福購買毒品之陳述，已為潘明宏所否認，潘明宏並稱欠被告錢，是欠購毒款明確；又本件從107年9月警詢、到109年5月原審審理時，歷經
1年8月，被告都沒有提如此重要之証人徐基展，此與一般常情相違；又縱如徐基展所述他曾經見潘明宏向被告借錢，也證述被告曾經請其領錢交給潘明宏，但是並未證述是否在潘明宏所述購毒之同一天，其彼此先後的關係，也不能証明潘明宏前述匯款給被告之原由，為非購毒款而是還借款，又依照潘明宏歷次證述以及LINE對話紀錄，以及「水果」之暗語，應可認定潘明宏確有向被告購買毒品，証人徐基展之証言，仍不能証明潘明宏之匯款是還借款，故仍不能為為被告有利之証明。
（六）又被告係毒品人口，與毒品為伍，此有其於原判決之犯罪事實欄五所示時、地，為警搜索扣得如附表三編號1、2及附表四編號1所示施用剩餘之第一級、第二級毒品，及附表三編號4、5所示供施用第二級毒品罪所用之工具，及附表三編號8所示之行動電話，亦有原審法院108年聲搜字92號搜索票1份（見警三卷第23頁）、108年01月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警三卷第25至33頁）、雄檢108檢管444號扣押物品清單（見偵三卷第209頁）、扣案物照片（見偵三卷第239至243頁）、雄檢108安保184號扣押物品清單（見偵三卷第231頁）、扣案物照片（見偵三卷第245頁）、雄檢108毒保78號扣押物品清單（見偵三卷第233頁）、扣案物照片（見偵三卷第247頁）、原審法院108年聲搜字98號搜索票1份（見警四卷第3頁）、108年01月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警四卷第4至7頁）、現場蒐證照片1份（見警四卷第10至12頁）、被告林秀美指認梁裕隆之指認照片1紙【扣得如附表四編號2所示 海洛 因2包為梁裕隆之女友 林柏秀 所有】（見警四卷第13頁）、雄檢
108安保302號扣押物品清單（見偵二卷第47頁）、扣案物照片（見偵二卷第49頁）、雄檢108毒保141號扣押物品清單【海洛因2包係證人林柏秀持有，故入庫於證人林柏秀持有案件中】（見偵二卷第65頁）、原審法院108年度院總管字第1708號扣押物品清單（見原審卷第39至43頁）在卷可佐。且扣案如附表三編號1所示之物，檢出海洛因成分，附表三編號2及附表四編號1、2所示之物，檢出甲基安非他命成分，此有仁武分局108年01月24日毒品初步檢驗報告單及初步檢驗照片各1份（見警三卷第39至41頁）、高雄市立凱旋醫院108年04月09日 高市凱 醫驗字第58493號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵三卷第251頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年04月25日調科壹字第10823007890號鑑定書（見偵三卷第253至254頁）、高雄市立凱旋醫院108年05月21日高市凱醫驗字第5911
8號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第55頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年04月25日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵二卷第67頁）在卷可參，足見其習於毒品，前開資料可堪採為認定其所販賣之毒品，確係甲基安非他命無訛。
（七）按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖（最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照）。本件依卷存證據，固無從得知被告販入甲基安非他命之確切價格，然依被告販賣甲基安非他命予購毒者潘明宏之模式，均係採取以通訊軟體LINE之通話功能聯絡購毒，被告以如此積極且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品交易，並向購毒者收取金錢，輔以其等與該購毒者又非至親或特殊情誼關係，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險，是被告為附表一編號1至2所示販賣甲基安非他命之犯行，確可從中賺取差價牟利，而有營利之主觀意圖，當可認定。綜上所述，因依照潘明宏歷次之證述，及潘明宏在本院審理時之証述，以及潘明宏與被告聯絡之LINE對話紀錄以「水果」作暗語，應可認定証人潘明宏確有向被告購買毒品；又本件從107年9月警詢、到109年5月原審審理時，歷經1年
8月，被告都沒有提出重要證人徐基展，此與一般常情相違；又縱如徐基展所述他曾經見潘明宏向被告借錢，也證述被告曾經請其領錢交給潘明宏，但是並未證述是否在潘明宏所述購毒之同一天，其彼此時間先後的關係，也不能証明潘明宏前述匯款給被告之原因，為非購毒款而是還借款，証人徐基展之証言，仍不能為為被告有利之証明；因潘明宏指証歷歷，並有LINE對話紀錄以「水果」做暗語（見警二卷第91頁），被告確有販賣第二級毒品予潘明宏，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，並於公布後6個月之同年0月00日生效施行，修正前同條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正前之法定本刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第11條第1項修正後有加重罰金刑為新臺幣三十萬元以下罰金，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之規定論處（原審就此未及比較說明，逕予補充）。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告林秀美就附表一編號1至2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告上開持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品2罪，時間不同，犯意各別，應分論併罰。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。本件被告雖謂其毒品甲基安非他命來源是 余紳華 ，伊已將錄影畫面寄至臺灣高雄地方檢察署偵辦云云，惟經函詢該檢察署回覆稱：「並無因林秀美之供述而查獲上游或其他毒品來源」，此有臺灣高雄地方檢察署109年12月18日雄檢榮署息109毒偵608字第1090087412號函可稽（見本院卷第183頁），是被告尚不能依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，附此敘明。
四、原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第50條第1項但書、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告林秀美不思以正途取財，為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，所為實屬不該，復審酌被告前有多次毒品案件，經法院論罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳，其販賣毒品之次數共2次、數量及所獲利益；兼衡被告於審理中自述其智識程度為國中肄業、仰賴保險金給付度日，已婚、有1名成年子女（見本院卷第255頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2原審判決「主文」欄所示之刑。又有關犯罪工具及犯罪所得應沒收部分，並說明如下：
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案如附表三編號8所示之行動電話，係被告所有供其用以與購毒者潘明宏聯繫所用之物（見原審卷第33
5頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告所犯附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查，附表一編號1、2所示販毒所得，合計尚賒欠50,000元，而附表一編號1所示販毒所得21,000元，業由證人潘明宏匯款20,000元，業經認定如前，故認被告就附表一編號1實際獲得犯罪所得20,000元，就附表一編號2實際獲得犯罪所得為56,000元（105,000－〈50,000元－1,000元〉＝56,000元），雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各隨同附表一編號1、2所示被告販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原判決認事用法並無不合，量刑及與其他所犯不得易科罰金部分之罪刑合併定其應執行刑亦屬適當，被告林秀美上訴否認販賣第二級毒品，為無理由，應予駁回。
五、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，已如前述，但原審適用行為時法之結果，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第27
0號判決意旨參照），故原判決雖未為新舊法比較，惟適用法律結果並無違誤，並不影響判決本旨，不予撤銷改判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經一審檢察官王朝弘提起公訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國110年2月3日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月3日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌─┬────┬────┬───────────────┬──────┬─────────┐│編│行為人│販賣對象│交易時間（民國）、地點、方式、│主要補強證據│原審判決主文欄││號│││毒品種類及價金（新臺幣）│││├─┼────┼────┼───────────────┼──────┼─────────┤│1│林秀美│潘明宏│潘明宏與林秀美持用扣案如附表三│①證人潘明宏│林秀美販賣第二級毒│││││編號8所示之行動電話所裝載之通│於107年9月│品，處有期徒刑柒年│││││訊軟體之通話功能聯繫購買毒品事│18日、107年│伍月。扣案如附表三│││││宜後，林秀美於107年8月20日23│12月10日警詢│編號8所示之行動電│││││時21分許，在高雄市○○區○○街│及原審中之證│話沒收。未扣案犯罪│││││OOO號住處，交付價值21,000元之│述（見警二卷│所得即新臺幣貳萬元│││││第二級毒品甲基安非他命1包予潘│第9至10頁、│沒收，於全部或一部│││││明宏，潘明宏並於107年8月31日│第13頁、第24│不能沒收或不宜執行│││││將價金中之20,000元匯入林秀美指│頁、他一卷第│沒收時，追徵其價額│││││定之0000000000000000帳戶內，尚│6頁、原審卷│。│││││餘1,000元賒欠。│第125至156│││││││頁）。│││││││②證人潘明宏│││││││指認林秀美之│││││││犯罪嫌疑人紀│││││││錄表（見警二│││││││卷第17至19頁│││││││）。│││││││③證人潘明宏│││││││提供林秀美住│││││││處之google街│││││││景圖1紙（見│││││││警二卷第55頁│││││││）。│││││││④證人潘明宏│││││││與林秀美之通│││││││訊軟體LINE對│││││││話紀錄截圖1│││││││份（見警二卷│││││││第89頁）。│││││││⑤證人潘明宏│││││││提供匯款交易│││││││毒品金額之網│││││││路轉帳截圖1│││││││紙（他一卷第│││││││11頁）。││├─┼────┼────┼───────────────┼──────┼─────────┤│2│林秀美│潘明宏│潘明宏與林秀美持用扣案如附表三│①證人潘明宏│林秀美販賣第二級毒│││││編號8所示之行動電話所裝載之通│於107年9月│品，處有期徒刑柒年│││││訊軟體之通話功能聯繫購買毒品事│18日、107年│捌月。扣案如附表三│││││宜後，林秀美於107年9月4日18│12月10日警詢│編號8所示之行動電│││││時許，在其位於高雄市○○區○○│及原審中之證│話沒收。未扣案犯罪│││││街OOO號住處，交付價值105,000│述（見警二卷│所得即新臺幣伍萬陸│││││元之第二級毒品甲基安非他命1包│第9至10頁、│仟元沒收，於全部或│││││予潘明宏，並向潘明宏收取價│第13頁、第24│一部不能沒收或不宜│││││金中之56,000元，餘49,000元則賒│頁、他一卷第│執行沒收時，追徵其│││││欠。│6頁、原審卷│價額。││││││第125至156│││││││頁）。│││││││②證人潘明宏│││││││指認林秀美之│││││││犯罪嫌疑人紀│││││││錄表（見警二│││││││卷第17至19頁│││││││）。│││││││③證人潘明宏│││││││提供林秀美住│││││││處之google街│││││││景圖1紙（見│││││││警二卷第55頁│││││││）。│││││││④證人潘明宏│││││││與林秀美之通│││││││訊軟體LINE對│││││││話紀錄截圖1│││││││份（見警二卷│││││││第91頁）。││└─┴────┴────┴───────────────┴──────┴─────────┘附表二（略，施用及轉讓毒品及禁藥部分已因撤回上訴而確定）附表三：警方搜索扣押物（108年1月24日搜索扣押）┌─┬─────┬─────────┬────────┬──────────┬─────────┐│編│扣案物品/│鑑驗結果│鑑定書│備註│沒收與否及依據││號│數量│││││├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│1│海洛因3包│檢出第一級毒品海洛│法務部調查局濫用│警方於108年1月24日│被告施用剩餘（見││││因成分，驗餘淨重分│藥物實驗室108年│18時55分許，在林秀美│原審卷第331頁），│││【扣押物品│別為0.22公克、0.26│4月25日調科壹字│位於高雄市○○區○○│依毒品危害防制條例│││目錄表及扣│公克、1.79公克，淨│第00000000000號│里○○街OOO號O樓前雅│第18條第1項規定，│││押物品清單│重分別為0.22公克、│鑑定書（偵三卷第│房內扣得。（扣押物品│隨同於被告最後一次│││固載有海洛│0.26公克、純質淨重│253至254頁）│目錄表，警三卷第29至│施用第一級毒品罪刑│││因共5包，│0.70公克。││31頁、扣押物品清單，│項下，宣告沒收銷燬│││惟其中2包│││偵三卷第233頁）│。│││橘色粉末未│││││││檢出海洛因│││││││，而係檢出│││││││未含法定毒│││││││品成分，驗│││││││餘淨重為0.│││││││34公克，不│││││││予宣告沒收│││││││】│││││├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│2│甲基安非他│檢出第二級毒品甲基│高雄市立凱旋醫院│警方於108年1月24日│被告施用剩餘（見原│││命1包│安非他命成分，驗前│108年4月9日高│18時55分許，在林秀美│審卷第331頁），依││││淨重為0.782公克，│市凱醫驗字第5849│位於高雄市○○區○○│毒品危害防制條例第││││驗餘淨重為0.772公│3號濫用藥物成品│里○○街OOO號O樓前雅│18條第1項規定，隨││││克。│檢驗鑑定書（偵三│房內扣得。（扣押物品│同於被告最後一次施│││││卷第251頁）│目錄表，警三卷第29至│用第二級毒品罪刑項││││││31頁、扣押物品清單，│下，宣告沒收銷燬。││││││偵三卷第231頁）││├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│3│帳冊1本│││警方於108年1月24日│與本案犯行無關，業││││││18時55分許，在林秀美│據被告供陳明確（見││││││位於高雄市○○區○○│原審卷第330頁），││││││里○○街OOO號O樓前雅│爰不予宣告沒收。││││││房內扣得。（扣押物品│││││││目錄表，警三卷第29至│││││││31頁、扣押物品清單，│││││││偵三卷第209頁）││├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│4│分裝袋1包│││同上│被告所有，預備供其│││││││施用第二級毒品所用│││││││之工具（見原審卷第│││││││59頁、第332頁），│││││││依刑法第38條第2項│││││││規定，隨同於被告各│││││││次施用第二級毒品罪│││││││刑項下宣告沒收。│├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│5│玻璃吸食器│││同上│被告所有，供其施用│││1個││││第二級毒品所用之工│││││││具（見本院卷第332│││││││頁），依刑法第38條│││││││第2項規定，隨同於│││││││被告各次施用第二級│││││││毒品罪刑項下宣告沒│││││││收。│├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│6│電子磅秤1│││同上│與本案犯行無關，業│││台││││經被告供陳明確（見│││││││本院卷第332至333│││││││頁），爰不予宣告沒│││││││收。│├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│7│iPhone行動│││同上│與本案犯行無關，業│││電話1支（││││經被告供陳明確（見│││含門號OOOO││││原審卷第334至335│││OOOOOO，IM││││頁），爰不予宣告沒│││EI：OOOOOO││││收。│││000000000│││││││號）│││││├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│8│HUAWEI行動│││同上│被告所有，供其與購│││電話1支（││││毒者潘明宏、 顏勝瑋 │││含門號OOOO││││聯繫販毒所用之工具│││OOOOOO，IM││││，業據被告供陳明確│││EI：OOOOOO││││（見原審卷第335頁│││000000000││││），依毒品危害防制│││、00000000││││條例第19條第1項規│││0000000號││││定，隨同於被告所犯│││）││││附表一編號1至3所│││││││示販賣第二級毒品罪│││││││項下宣告沒收。│├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│9│現金19,000│││同上│與本案犯行無關，業│││元││││經被告供陳明確（見│││││││原審卷第334頁），│││││││爰不予宣告沒收。│└─┴─────┴─────────┴────────┴──────────┴─────────┘附表四（108年1月29日搜索扣押）┌─┬─────┬─────────┬────────┬──────────┬─────────┐│編│扣案物品/│鑑驗結果│鑑定書│備註│沒收與否及依據││號│數量│││││├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│1│甲基安非他│檢出第二級毒品甲基│高雄市立凱旋醫院│警方於108年1月29日│被告施用剩餘（見原│││命1包│安非他命成分，檢驗│108年5月21日│13時50分許，在林秀美│審卷第338頁），依││││前淨重為1.536公克│高市凱醫驗字第59│位於高雄市○○區○○│毒品危害防制條例第││││，驗驗後淨重為1.52│118號濫用藥物成│里○○街OOO號住處內│18條第1項規定，隨││││6公克│品檢驗鑑定書（偵│扣得（扣押物品目錄表│同於被告最後一次施│││││二卷第55頁）│，警四卷第6頁、扣押│用第二級毒品罪刑項││││││物品清單，偵二卷第47│下，宣告沒收銷燬。││││││頁）││├─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼─────────┤│2│海洛因1包│檢出第一級毒品海洛│法務部調查局濫用│警方於108年1月29日│林柏秀持有左列第一││││因成分，淨重0.18公│藥物實驗室108年│13時50分許，在林秀美│級毒品海洛因1包之│││【扣押物品│克，驗餘淨重為0.17│4月25日調科壹字│位於高雄市○○區○○│犯行，業經原審以│││目錄表及扣│公克。│第00000000000號│里○○街OOO號住處內│108年度審訴字第│││押物品清單││鑑定書（偵二卷第│扣得（扣押物品目錄表│775號判決確定，且│││固載有海洛││67頁）│，警四卷第6頁、扣押│業經臺灣高雄地方檢│││因共2包，│││物品清單，偵二卷第65│察署檢察官執行沒收│││惟其中1包│││頁）│銷燬，此亦有108年│││未檢出海洛││││度執沒字第3427號卷│││因，而係檢│││【證人林柏秀持有】│宗可參，亦核與本案│││出未含法定││││犯行無關，不予宣告│││毒品成分，││││沒收銷燬。│││驗餘淨重0.│││││││86公克】│││││└─┴─────┴─────────┴────────┴──────────┴─────────┘