臺灣花蓮地方法院刑事判決
114年度易字第97號
公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被告游淑惠
江志潭
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴(113年度偵字第1279號)，被告於本院準備程序中自白犯罪(113年度易字第443號)，經改以簡易判決處刑後(113年度簡字第188號)，本院認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
游淑惠犯以網際網路賭博財物罪，處罰金新臺幣(下同)3萬元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。未扣案犯罪所得4千元沒收。
江志潭犯以網際網路賭博財物罪，處罰金新臺幣2萬元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。
事 實
一、游淑惠、江志潭係朋友，其2人分別基於以網際網路賭博財物之犯意，於民國112年10月至113年2月間，相約由游淑惠作莊，江志潭則以通訊軟體LINE向游淑惠下注，雙方約定江志潭以每注新臺幣(下同)500元的賭金下注後，比對每週開出的今彩539中獎號碼，江志潭簽中2星者可得3,000元賭金，簽中3星可得4萬元賭金，如江志潭未簽中，簽注金就歸游淑惠所有，以此方式對賭財物。嗣因警另案偵辦網路賭博，發現江志潭手機中有向游淑惠簽注之LINE對話紀錄，而循線查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告游淑惠、江志潭於準備程序中均同意有證據能力(見院卷第37頁)，於本院審判期日中亦未爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，並無證據證明有違反法定程序取得或經偽造、變造所取得之情事，復經本院依法踐行調查程序，具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱(見警卷第3-9、25-29頁；偵卷35-37、43-45頁；院卷第67頁)，並有被告2人間LINE對話截圖附卷可稽(見警卷第11-23頁)，足認被告2人自白屬實，可以採信，本件事證明確，被告2人犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告2人所為，均係犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪。
㈡按賭博乃參與行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，在性質上係屬必要共犯之「對向犯」，行為者既各有其目的，自應各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，是故尚無適用刑法第28條論以共同正犯之餘地(最高法院81年台非字第233號判例意旨參照)，附此說明。
㈢被告2人自112年10月至113年2月間，多次透過網際網路對賭財物之行為，係基於單一之賭博犯意，於相近之時間實施，且侵害相同之社會法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為適當，屬接續犯，應論以一罪。
㈣爰審酌被告2人以網際網路對賭財物，有害社會善良風氣；惟審酌被告2人自陳對賭財物之動機，係因被告江志潭見被告游淑惠因喪偶陷入低潮，為轉移其注意力，始提議對賭；暨被告2人係以每月1至2次頻率對賭，每次金額為500元至1,000元，金額非鉅；兼衡被告2人坦承犯行之犯後態度，及被告2人自陳智識程度、職業、家庭生活狀況(見院卷第39頁，因涉及個資，不予揭露)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：
被告游淑惠於警詢時供稱其本案獲利約4,000元(見警卷第8頁)，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另略以：被告游淑惠基於供給賭博場所、聚罪賭博之犯意，提供其位於花蓮縣○○鄉○○村○○○路0段00號住處作為賭博場所，透過通訊軟體LINE接受包括被告江志潭在內多名賭客以每注500元簽注今彩539，嗣比對每週開出的今彩539中獎號碼，倘簽中「二星」者可得賭金3,000元，簽中「三星」者可得賭金4萬元，若未簽中則簽注金歸被告游淑惠所有。因認被告游淑惠另涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所、同條第268條後段聚眾賭博等語。
㈡按刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立。而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言(無參與對賭之特徵)。苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。易言之，倘獲利來源取決於賭博本身輸贏(即仰賴賭博之射倖性)而非抽頭等營利行為，自與刑法第268條構成要件有間而應僅成立賭博罪。
㈢經查，本案被告游淑惠係作莊與被告江志潭對賭乙節，已如前述。又本案公訴人除提出被告江志潭1人之簽注LINE對話截圖外，別無其他賭客之簽注單、下注對話紀錄或其他簽注帳冊扣案或提出，已無證據認定被告游淑惠有接受不特定人簽賭之聚眾賭博或提供其住處供作賭博場所使用等行為。揆諸上揭說明，自難令被告游淑惠擔負圖利供給賭博場所或聚眾賭博等罪責。
㈣綜上，被告游淑惠此部分被訴之罪名，本應為無罪之諭知，惟此部分事實如成立犯罪，與前揭判決有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官林英正到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
刑事第五庭 法 官 李立青
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 1 日
書記官 張賀凌
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。