裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上易字第700號刑事判決
裁判日期：民國112年10月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第698號
112年度上易字第700號112年度上易字第701號112年度上易字第702號上訴人即被告 宋昊哲 選任辯護人 羅健瑋 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度易字第354、390、454號、112年度易字第3號中華民國112年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第1582號，追加起訴案號：同前檢察署111年度偵字第4419、7012、7278、7279號、111年度軍偵字第37、41號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑（含宣告刑及定應執行之刑）及附表二編號1、3、
4、6、7沒收部分撤銷。宋昊哲前揭刑之撤銷部分，各處如附表一編號1至9所示之刑。應執行拘役壹佰拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（即附表二編號2、5沒收部分）。
犯罪事實及理由
一、上訴審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告宋昊哲（下稱被告）原就全案提起上訴，嗣後於本院審理時陳明僅就原審判決之量刑及沒收上訴，並撤回其他上訴，有撤回上訴聲請書1紙在卷可參（本院卷第83、89頁），故本件應以非上訴審理範圍之原審認定犯罪事實及論罪為基礎，僅就上訴範圍即刑及沒收部分審理。
二、對原審量刑沒收事項暨上訴理由之說明：㈠撤銷改判：
⒈量刑部分：
①原審於量刑審酌時，固已參酌刑法第57條各款量刑因子
，並具體說明其審查標準，依照各罪情節，分別量處被告有期徒刑3月、4月及5月，並定應執行有期徒刑1年2月，併均諭知如易科罰金以1千元折算1日，固非無見。
然查：
⑴本案於原審判決後，被告除依前與附表一編號2所示被
害人 吳丞平 調解內容依約履行賠償外，於本院審理期間，亦與到院進行調解之附表一編號9所示被害人 李祺翊 達成調解，並當場依調解條件履行賠償1萬元，有本院112年度刑上移調字第371號調解筆錄在卷可稽（本院卷第97頁），另就調解期日未能到庭之被害人部分，已透過辯護人積極協調，終能與附表一編號3、5、6、8所示被害人 戴詠紘 、 簡聿宏 、 方思予 、 簡雅芳 等人達成和解，並依和解條件匯款賠償等情，有被告所提出與被害人等之通訊對話截圖及轉帳交易結果在卷可參，足認被告犯後實已積極努力彌補各被害人因其犯行所造成之損害，原審就被告上開犯後態度無從審酌，本院自應於量刑時重行審酌。
⑵原審就附表一編號1、4、7量刑審酌時，固說明被告係
向被害人 郭相廷 、 盧勁全 佯稱代購球鞋而誆騙被害人郭相廷、盧勁全、 蔡長翰 ，而分別匯款16,000元、13,000元、7,300元，所侵害財產法益情節及程度難謂輕微，並審酌被告已與被害人郭相廷達成調解，並賠償16,000元，另就被害人盧勁全、蔡長翰部分則尚未和解並賠償，認就被告行為責任，在同類型案件中，應屬中度並略為向下修正之範疇。暨考量其無前科、坦承犯行暨其個人教育程度、家庭、生活及經濟狀況等，均量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日。然本院審酌被告前揭3次犯行詐騙所得分為16,000元、13,000元及7,300元，且其於本案犯後，已以全額16,000元賠償予被害人郭相廷，應可認認被害人郭相廷之財產上損害已受相當彌補；至被害人盧勁全及蔡長翰部分，因被害人盧勁全於調解期日未能到庭，被告雖有意願全額賠償被害人盧勁全，然經辯護人屢以電話聯繫均未順利聯繫；另被害人蔡長翰部分，被告雖有意願全額賠償並先行匯款予被害人蔡長翰，然未獲被害人蔡長翰同意亦未取得帳戶資料，有本院調解事件報告書及公務電話查詢紀錄表存卷可參，足認被告犯後確有積極彌補被害人盧勁全、蔡長翰之意，參以被告犯罪方式、態度及所詐得金額，認於詐欺案件類型中尚屬輕度，原審就此3次犯行均量處有期徒刑4月，尚有罪刑不相當而量刑過重之情。
②被告上訴請求欲與被害人等洽談和解事宜，暨說明其無
前科，需獨立照顧罹癌奶奶，因學歷不高覓職不易始觸法等情，請求從輕量刑等語。本院依照前揭①之說明，認原審確有未及審酌之量刑因子，及就附表一編號1、4、7之量刑有過重之情，故認原審上訴請求從輕量刑，認有理由。
③從而，被告上訴請求從輕量刑為有理由，應由本院就原
審宣告刑撤銷改判，且因定應執行基礎已有變更，自應併予撤銷。
④本院量刑審酌：
⑴審酌被告係以向被害人等佯稱代購或出售球鞋、公仔
等商品，而誆騙被害人等匯款，致被害人等分別受有如附表一各編號所示之損害，被告並因而取得此利益，然考量被害人等遭詐騙金額尚非極鉅，且被告犯後坦承犯行，並與附表一編號1至3、5、6、8、9所示被害人達成調解及和解，並均依約定條件履行完畢，另附表一編號4、7部分，或因無法與被害人盧勁全取得聯繫，或因被害人蔡長翰無法接受賠償數額，致尚未達成和解及彌補被害人盧勁全、蔡長翰，足認被告犯後已盡力彌補各被害人所受財產損害，且係以全額及超額賠償方式與被害人達成和解，被告犯後態度堪稱良好，另考量被告於本案犯行前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，暨其自述高中肄業，現待業，經濟來源仰賴存款，與外祖母同住，尚須照顧罹癌外祖母等一切情狀，各量處如附表一各編號所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
⑵另衡酌被告所犯9次詐欺取財罪，犯罪時、空相近，犯
罪類型、行為態樣、動機均屬相同，所侵害之法益非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如
主文第2項所示，併諭知如易科罰金之折算標準。⒉沒收部分：
原審就被告所詐得如附表二編號1至7所示之款項，認係屬被告犯罪所得，且迄未實際合法發還被害人，亦未扣案，認應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見，然查：被告於本院審理期間，業已就其如附表二編號1、3、4、6、7所示不法所得全數匯還各被害人，有被告所提出與各被害人之通訊對話截圖及轉帳交易結果可參，故可認被告已未保有此部分犯罪所得，並將此部分犯罪所得實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自不得再就被告此部分犯罪所得宣告沒收，原審無從審酌上情，自應由本院就原審此部分沒收犯罪所得予以撤銷，且不為沒收之諭知。
㈡上訴駁回：
原審就被告所詐得如附表二編號2、5之未扣案犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收併諭知於全部或一部不能沒收時追徵其價額，經核原審此部分適用法律並無違誤，被告雖上訴表示欲賠償被害人，而不予沒收犯罪所得，然被告迄今因仍未能與此部分被害人盧勁全、蔡長翰達成調解賠償，故亦未將其此部分犯罪所得合法發還予被害人盧勁全、蔡長翰，從而，尚難認原審就此部分犯罪所得諭知沒收併諭知追徵價額，有何違法失當之處。被告此部分上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋提起公訴及追加起訴，檢察官張智玲追加起訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國112年10月31日
刑事第八庭審判長法官張靜琪
法官柯志民法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官林書慶中華民國112年10月31日附表一編號量刑所依據之犯罪事實被害人詐騙金額宣告刑1原審判決附表一編號1郭相廷16,000元宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2原審判決附表一編號2吳丞平5,500元宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。3原審判決附表一編號3戴詠紘9,060元宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。4原審判決附表一編號4盧勁全13,000元宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。5原審判決附表一編號5簡聿宏7,280元宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。6原審判決附表一編號6方思予49,000元宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役 伍拾玖日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。7原審判決附表一編號7蔡長翰7,300元宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。8原審判決附表一編號8簡雅芳7,280元宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。9原審判決附表一編號9李祺翊7,500元宋昊哲犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二編號說明原審諭知沒收數額已匯款賠償數額本院諭知沒收數額1原審判決附表一編號39,060元9,060元不予沒收2原審判決附表一編號413,000元0元13,000元3原審判決附表一編號57,280元12,000元不予沒收4原審判決附表一編號649,000元49,000元不予沒收5原審判決附表一編號77,300元0元7,300元6原審判決附表一編號87,280元7,280元不予沒收7原審判決附表一編號97,500元10,000元不予沒收