裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上易字第793號刑事判決
裁判日期：民國112年10月31日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第793號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告賴忠義上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣南投地方法院中華民國112年4月26日第一審判決（112年度訴字第5號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第4082號、111年度偵字第5923號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就上訴人即被告（以下稱被告）丙○○被訴犯共同傷害為有罪判決之認事用法、證據採取，以及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二㈠檢察官上訴理由略以：被告丙○○之刑案資料查註紀錄表、臺
灣高等法院被告前案紀錄表等資料，為臺灣高等法院、司法院相關公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，依照刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，為有證據能力之證據，原審已依此等資料明確認定被告丙○○前因強盜等案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第789號判決處有期徒刑七年十月、十月、八月二次，有期徒刑七年十月部分，經提起上訴，由最高法院99年度台上字第6561號判決上訴駁回確定入監執行，在108年5月9日假釋付保護管束，110年9月14日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。被告丙○○在此有期徒刑執行完畢出監後，五年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，已完全符合刑法第47條第1項有關適用累犯規定，原審既認被告丙○○本案犯罪構成累犯，卻未依累犯規定加重其刑，顯有理由矛盾、不依法適用法律、自創私法及違反國家憲政體制之違法等語。㈡原審判決則以檢察官起訴書雖認定被告丙○○曾受有期徒刑
之執行完畢後，五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯，足認被告丙○○刑罰適應力薄弱且有特別惡性等語。是檢察官起訴書雖有主張被告丙○○構成累犯事實，但未具體說明何以依憑被告丙○○先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定被告丙○○對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出被告丙○○所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）。即檢察官起訴書僅以被告丙○○前案，遽認被告丙○○刑罰的反應力薄弱，卻未具體說明被告丙○○為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，審酌各情後乃認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而將被告丙○○之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項等語。
㈢按法院在審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟
程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官起訴書內僅記載被告構成累犯之事實，惟就後階段應加重其刑之事項，僅表示：「已影印指揮書附卷，足以為前案有期徒刑規定加重其刑。」，在本院審理中亦未為具體說明，尚難認已主張並具體指出證明方法，原審以檢察官就被告構成累犯有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，未具體指明其證明方法，未依累犯規定加重其刑，而將被告之累犯前科紀錄列為量刑審酌事由予以評價，經核於法並無不合。
三、被告丙○○提起上訴則以被害人甲○○在遭毆擊之時，有出手反擊，非毫無抵抗，原審對此並未審酌，對其量刑應有過重，請求本院予以從輕量刑等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○前有經論罪科刑之前案紀錄，素行不佳，有被告丙○○前案紀錄表在卷可稽，被告丙○○僅憑友人陳○○提供照片，在接受訊息數日後，逕認甲○○為涉犯他案嫌犯，且甲○○在現場表示認錯人時，又無其他犯罪痕跡可認甲○○為犯罪人，未進一步查證又不循正當之法律程序，逕對甲○○施暴，法治觀念實屬淡薄，且被告丙○○恃在場人數優勢，深夜時段，在公開場所以強凌弱之行徑，影響社會安全秩序重大，並考量被告丙○○坦承犯行，但未與甲○○達成和解或調解並賠償損害之犯後態度，及被告丙○○高中肄業之智識程度，從事工程，經濟狀況勉持，家中有母親，暨其犯罪之目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準之處刑，已詳述科刑所憑依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定，經核客觀上並未逾越法定刑度或範圍，且無輕重失衡或偏執一端情形，更無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。被告丙○○上訴以上開情詞指摘原審量刑過重而有不當，請求本院予以從輕量刑，亦無可採，為無理由。
四、綜上，檢察官以原審判決就被告丙○○本案犯罪，未依累犯規定加重其刑，被告丙○○則以原審判決量刑過重為由，提起上訴，分別指摘原判決違誤或不當、或請求從輕量刑各節，皆無理由，應予駁回。
五、被告丙○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，不待其到庭陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年10月31日
刑事第七庭審判長法官郭瑞祥
法官許文碩法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳姁穗中華民國112年10月31日附件臺灣南投地方法院刑事判決112年度訴字第5號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告丙○○男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街0段00巷00號 林學文 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○街00號 黃正男 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○里鎮○○街00號 巫昇政 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○里鎮○○○街000號上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4082號、111年度偵字第5923號），本院判決如下：
主文丙○○、巫昇政共同犯傷害罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
林學文、黃正男共同犯傷害罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○於民國111年4月20日及同年6月8日經友人陳○○以通訊軟體LINE傳送訊息及影片告知有一留長髮、戴口罩、瘦高、穿短褲與白色PUMA拖鞋之男子，涉嫌在陳○○出租處搶奪一女姓租客之金錢、手機、門口磁扣並有毆打、性侵等情，其後丙○○於同年6月12日凌晨1時至2時許間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林學文行經南投縣○里鎮○○街00○0號統一超商育溪門市（下稱育溪門市）前時，誤認亦留有長髮、戴口罩、瘦高、穿短褲之甲○○為該涉嫌搶奪、傷害及性侵之男子，丙○○與林學文竟下車共同將甲○○壓制在路邊某汽車旁並對路人大喊「強姦犯不要讓他跑掉，幫忙看著」等語，迨黃正男、巫昇政、許○○（其所涉在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫罪嫌，另經檢察官為不起訴處分）分別搭乘、駕駛車牌號碼0000-00號、0000-00號自小用客車至育溪門市，見聞丙○○指稱甲○○為強姦犯，其間經甲○○表示渠等認錯人，丙○○、林學文、黃正男、巫昇政竟仍共同基於傷害之犯意聯絡，先由丙○○、黃正男徒手毆打甲○○，甲○○因驚慌受怕脫逃至育溪門市前，林學文見狀上前追逐甲○○再將甲○○摔倒在地，巫昇政則以腳踹踢正跌坐在地之甲○○，丙○○、黃正男即以拉扯甲○○頭髮之方式將甲○○拖行至育溪門市停車場旁，致甲○○受有右側眼瞼及眼周圍區域鈍傷、腦震盪、右耳裂傷、口腔鈍傷、右側前胸壁挫傷、左側後胸壁挫傷、腹壁挫傷、頭部其他部位擦傷、右側手肘擦傷、右側前臂擦傷、左側前臂擦傷、右側小腿擦傷、左側膝部挫傷等傷害。
二、案經甲○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告丙○○、林學文、黃正男、巫昇政以外之人於審判外之陳述，被告4人於本院準備程序表示對證據能力沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第94頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告丙○○、林學文、黃正男部分：
上開犯罪事實，業據被告丙○○、林學文、黃正男於本院準備程序及審理中均自白不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵查中、證人陳○○、王○○於警詢中、證人許○○於警詢、偵查中證述情節大致相符（見警2673卷第27頁至第43頁、第98頁至第100頁、第107頁至第111頁；核交卷第6頁至第11頁；警7583卷第18頁至第19頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（丙○○、黃正男、甲○○、林學文）4份、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院診斷證明書（甲○○、黃正男）2份、監視器畫面截圖、現場照片、陳○○提供監視器畫面截圖、車輛詳細資料報表、臺灣臺中地方法院99訴3157號刑事判決、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行指揮書、臺灣臺中地方法院100年度聲字第1539號裁定、執行筆錄、繳納罰金通知單、自行收納款項統一收據（丙○○）、本院電話紀錄表各1份在卷足憑（見警2673卷第6頁至第9頁、第15頁至第18頁、第44頁至第71頁至第95頁第101頁至第106頁、第112頁、第123頁、第128頁；警7583卷第4頁至第7頁；核交卷第17頁至第38頁；本院卷第101頁）。足徵被告丙○○、林學文、黃正男上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告巫昇政部分：
訊據被告巫昇政固坦承其於上揭時、地在場，告訴人受有前述傷害之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有打告訴人，我跟許○○一同到場，許○○還沒下車，我聽到有人喊強姦犯，有人喊救命，我跑過去想拉開他們，告訴人腳一直亂踢，我腳抬高是為了閃開，我也沒有壓制告訴人，我只是去勸架而已等語。經查：
⒈被告巫昇政與許○○搭乘車牌號碼0000-00號自用小客車於上揭
時、地到場，而告訴人受有右側眼瞼及眼周圍區域鈍傷、腦震盪、右耳裂傷、口腔鈍傷、右側前胸壁挫傷、左側後胸壁挫傷、腹壁挫傷、頭部其他部位擦傷、右側手肘擦傷、右側前臂擦傷、左側前臂擦傷、右側小腿擦傷、左側膝部挫傷等傷害等情，為被告巫昇政所不否認，並據證人即告訴人甲○○、證人許○○於警詢、偵查中之證述可參（見警2673卷第27頁至第43頁；核交卷第6頁至第11頁；警7583卷第18頁至第19頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、診斷證明書、監視器畫面截圖、現場照片、車輛詳細資料報表等件在卷可稽（見警2673卷第44頁至第48頁、第49頁至第95頁、第128頁）。是此部分事實首堪認定。⒉關於告訴人遭丙○○、林學文壓制於上開超商後，被告巫昇政
加入並以腳踹告訴人之方式毆擊告訴人之過程，據證人甲○○於本院審理中證稱：那時候我去超商買飲料，出來買完沒走幾步路，被一臺車兩個人把我壓在路邊，他們說他們在找我，我跟他們說他們認錯人，我說要叫警察，他們說警察等一下就來，後來有第二臺車來有人下車，後來他們開始毆打我，期間我想跑去超商求救，跑到超商前面我被拉摔倒，後來警察才到場。第一臺車兩個人下來是林學文、丙○○，壓制我的人是林學文，丙○○有給我看他在找的人就是我，有給我看他在找的人的照片，就判定是我，後來第二臺車下來是黃正男，黃正男到場後，他們才開始對我施暴，後來我找到空檔跑去超商裡求救，第一個追過去的人是林學文把我再絆倒一次，後來巫昇政、丙○○到超商門口持續對我施暴。警卷第92頁照片39戴帽子的人當時他這個動作是在踢我，警卷第92頁照片40照片中之人戴帽子的人在拉扯我頭髮。現場照片編號35以下是我逃到超商的畫面，前面那位是我，後面那位是林學文。編號37照片中，這時候我被林學文摔倒，編號37照片旁邊右方穿短褲走過來之男子是丙○○。編號38照片也是丙○○跟林學文，編號39照片中，後來加入1個戴帽子的人是巫昇政，他在踢我、踹我。我當時腳沒有亂踢攻擊他們。編號40照片中我倒在地上，丙○○跟巫昇政拉我頭髮，要把我拉起來等語綦詳（見本院卷第127頁至第130頁）。核與證人即同案被告丙○○於警詢中證稱：甲○○跑去7-11超商時， 阿豐 （即林學文）追上去抱住他，我覺得應該是甲○○要掙脫的時候跌倒的，因為當時有下雨地上很濕滑，且沒法遮雨，後我走過去他們旁邊看到巫昇政走過來踢甲○○一腳，後續我拉著甲○○衣服後領與巫昇政一起將他帶去7-11旁邊騎樓避雨等語大致相符（見警2673卷第4頁），並有現場照片可佐（見警2673卷第90頁至第92頁），堪可採信。由上開可知，告訴人欲逃往便利超商遭被告林學文壓制後，被告巫昇政復以腳踹之方式踹擊告訴人，是被告巫昇政辯稱並未毆打告訴人等語，難認可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告4人犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告4人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡被告4人於密接之時間、地點，接續毆打告訴人，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，顯係基於單一犯意接續所為，自應包括評價為一行為，各論以接續犯之包括一罪。
㈢被告4人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣公訴意旨認被告丙○○曾受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意
再犯本案有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯，足認被告丙○○刑罰適應力薄弱且有特別惡性等語。是本案公訴意旨雖有主張被告丙○○構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告丙○○先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其對刑罰的反應力薄弱（例如具體指出被告丙○○所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪時間間隔、頻率、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）。亦即本院認檢察官僅以被告丙○○前案，遽認被告丙○○刑罰的反應力薄弱，卻未具體說明被告丙○○為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，本院審酌各情後仍認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰將被告丙○○之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4人前均有經論罪科刑之
前案紀錄，素行不佳，此有被告4人前案紀錄表在卷可稽。被告丙○○僅憑其友人陳○○提供之照片，於接受訊息數日後，逕認告訴人為涉犯他案之嫌犯，被告林學文、黃正男、巫昇政僅聽聞被告丙○○所述，且告訴人於現場亦表示渠等認錯人，亦無其他犯罪痕跡可認告訴人為犯罪人，未進一步查證又不循正當之法律程序，而以前開方式施暴於告訴人，法治觀念實屬淡薄，且被告4人恃渠等人數之優勢，於深夜時段，在公開之場所以強凌弱之行徑，實已影響社會安全秩序重大，並考量被告丙○○、林學文、黃正男坦承犯行，被告巫昇政否認犯行，且均未與告訴人達成和解或調解並賠償損害之犯後態度，及被告丙○○高中肄業之智識程度，從事工程，經濟狀況勉持，家中有母親；被告林學文高中肄業之智識程度，打零工，經濟狀況貧困，家中有母親；被告黃正男高中畢業之智識程度，從事鷹架，經濟狀況勉持，家中有老婆、小孩、孫子；被告巫昇政高中畢業之智識程度，已退休，經濟狀況小康，家中有母親等之生活情況（見本院卷第140頁至第141頁）， 暨渠 等犯罪之目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國112年4月26日
刑事第四庭審判長法官
法官法官以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國112年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。