裁判字號：最高法院103年台上字第2151號刑事判決
裁判日期：民國103年06月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二一五一號上訴人 陳中誠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年四月三日第二審判決（一○二年度上訴字第三三一六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一二五八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人陳中誠確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之不當科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（即如其附表編號１所示，依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕、遞減其刑後，量處有期徒刑一年九月；另想像競合犯販賣第三級毒品罪）罪刑，及維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人販賣第三級毒品未遂（即如其附表編號２所示，依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項及刑法第二十五條第二項規定減輕、遞減、再遞減其刑後，量處有期徒刑一年；另想像競合犯持有第二級毒品罪）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，原審以上訴人所犯前揭二罪於分別依上開規定減輕、遞減或再遞減其刑後，均已無科以各該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，據謂皆無再適用刑法第五十九條規定酌減其刑之必要，即難遽指有何違法。上訴意旨，對原判決之論斷究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，漫謂：上訴人係因犯後自白犯罪，並供出毒品來源，而查獲上手，致取得減輕刑罰之恩典，原判決卻因此反謂上訴人無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，顯與憲法第七條所揭櫫之平等原則有悖，自屬違法云云，係就原審前述職權之行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人想像競合犯持有第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之販賣第三級毒品未遂重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，持有第二級毒品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年六月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二日
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