裁判字號：臺灣新竹地方法院99年勞訴字第29號民事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：給付資遣費
臺灣新竹地方法院民事判決99年度勞訴字第29號
原告 羅金元 訴訟代理人 陳景新 律師被告航欣科技股份有限公司法定代理人 徐德馨 訴訟代理人 劉文忠
羅秉成律師上一人 戴愛芬 律師複代理上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國100年1月17日辯論終結，判決如下﹕
主文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾壹萬零肆佰壹拾柒元，及其中新臺幣玖拾萬貳仟伍佰元自民國九十九年五月六日起，另新臺幣肆拾萬柒仟玖佰壹拾柒元自民國九十九年六月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾肆萬元為被告供擔保後得假執行；被告若於假執行程序實施前以新臺幣壹佰叁拾壹萬零肆佰壹拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國（下同）89年5月2日至被告公司擔任資深
工程師，剛到任時每月薪資為新臺幣（下同）65,000元，從事技術性之勞務工作，為主要客戶即訴外人裕隆日產汽車股份有限公司（下稱裕隆公司）開發「車用通訊電腦裝置（KCY-500）」。91年5月因新產品成功推出，原告晉升為「研發部協理」，薪資調升為70,500元，原告帶領原工程團隊繼續為客戶及被告公司開發新機種。被告公司嗣後推出之新機種研發案計有KCY-550（91年6月至92年2月）、KCY-600（92年3月至92年12月）、KCY-650（93年1月至93年10月）、KCY-700（93年10月至94年10月）、MVC800（94年10月至95年8月）、MVC810及MVC850（95年9月至96年6月）、MVC900（96年7月至97年11月）、MVC9000（97年12月至98年3月）、MVC9100（97年12月至98年12月，預計99年11月正式量產）。
㈡95年2月間，原告向被告公司當時之副總經理劉文忠申請
加薪，經當時之總經理 黎秀珠 將原告每月薪資調升為10萬元，並約定每月調升之29,500元差額，以每三個月發放88,500元方式補足。惟被告公司未依實際月薪資為原告投保勞保，附表序號25及26、28及29、34及35之88,500元即為加薪部分，附表序號9及10之272,600元、序號20及21之219,960元、序號22之291,500元則屬業績獎金。又95年11月起被告公司因財務困難，無法順利發放薪資，乃規劃與訴外人 仁寶 電腦工業股份有限公司（下稱仁寶公司）之汽車事業部合併。為能順利合併，被告公司先將資本額由原先之5,000萬元增資為5億元，並設法保有原主要技術人力與客戶。惟被告公司自97年12月起未經原告同意逕將原告薪資降為每月55,000元，且於98年4月停發3月份薪資。原告因而於98年4月10日向總經理劉文忠口頭請辭，並以98年4月20日為離職日期，但總經理劉文忠恐原告辭職致與客戶即訴外人裕隆公司之大型開發案受挫，乃一再口頭慰留，因原告仍未領得98年3月份薪資，乃於98年5月13日委託同事即訴外人 江文德 代向竹北總公司管理部提出書面離職申請書，被告公司即於98年5月15日、22日各匯入50,794元，總經理劉文忠並於98年6月8日在總經理辦公室向原告保證至遲於98年12月底會補足所欠薪資。98年11月8日，總經理劉文忠與副董事長黎秀珠再於竹北總公司第二會議室向原告保證薪資將按時發放，並於合併完成後再調升原告薪資。惟原告至98年11月底仍未領到10月份薪資，引起主要客戶即訴外人裕隆公司副理之關切，並表示訴外人裕隆公司已以「預付款項」方式撥專款予被告公司以發放員工薪資，且將原告未能領得薪資情形回報訴外人裕隆公司高階主管並對被告公司施壓，此後被告公司不僅未再發放原告薪資，且未再派員與原告協商解決方式。原告因被告公司逕自降薪、停發薪資，已危及原告生計，乃先向總經理劉文忠口頭「請求資遣」表明將於98年12月31日離職，嗣於99年1月18日補提離職申請書。並於99年3月初向新竹縣政府勞工處申請調解，惟仍未解決。
㈢被告公司未經原告同意逕自調降原告薪資且停發薪資，爰
依勞動基準法第14條第1項第5款前段規定即雇主未依勞動契約給付報酬為由，以本件起訴狀繕本之送達作為終止與被告公司勞動契約之通知。
㈣被告公司積欠原告如附表及原證三所示共計1,697,001元之薪資。
㈤又依勞動基準法第17條之規定，被告公司應給付資遣費予
原告。原告選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，故資遣費之計算如下：
1.89年5月2日至94年6月30日期間依勞動基準法第17條規定計算，保留年資為5又2/12年，平均工資為100,00
0元，故得請求之資遣費為516,666元（100,000×62/12＝516,666）。
2.94年7月1日至99年4月30日期間依勞工退休金條例第12條規定計算，工作年資為4又10/12年，平均工資為100,000元，故得請求之資遣費為241,666元（100,00
0×58/12×1/2＝241,666）。
3.故原告得請求之資遣費共計758,332元及自起訴狀繕本送達30日之翌日起算之遲延利息。
㈥據上，提起本訴，並聲明請求：⑴被告應給付原告2,455,
333元及其中1,697,001元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘758,332元自起訴狀繕本送達之第31日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願供擔保，請准予宣告假執行。
二、對被告答辯之陳述：㈠兩造間係存在者，為僱傭關係，並非委任關係，故有勞動
基準法之適用：蓋依法律規定及實務見解，「經理人」有無勞動基準法之適用，應以其所從事之工作是否符合勞動基準法第2條第2款規定「雇主」之定義，不得僅以具有「經理人」之名義而以辭害義。經查：
1.原告於89年5月2日至被告公司擔任「資深工程師」，從事技術性之勞務工作，91年5月升任協理後，所從事之工作本質並未改變。
2.被告公司自認原告僅為協理，所有協理均須上班打卡並無例外，即便出差至客戶處亦應填寫出差單，且應事先告知總經理。被告公司雖以最高法院93年台上字第1018號判決意旨，主張兩造間存在委任關係云云，惟：
⑴該判決案例係指上訴人由辦事員、股長、科長、課長
、襄理、副理、副總經理逐級升任，其工作執掌變更甚大。而原告雖由「資深工程師」變更為「研發部協理」，工作本質皆係提供技術性之勞務工作。
⑵上開判決之上訴人係經公司董事會正式決議解聘，與原告之情形完全不同，被告公司顯援引失義。
3.依上所述，原告所從事者非勞動基準法第2條第2款之雇主工作，而為同法第2條第1款之勞工甚明。
㈡被告公司於95年2月間調升原告之薪資至每月100,000元
，惟每月調升之29,500元則約定每三個月發放一次，被告公司辯稱3個月發放一次之88,500元係業績獎金而非調薪薪資，應係不實，經查：
1.原告任職期間領到之獎金皆在每年1、2月間發放（附表備考欄記明「獎金」者參照）。
2.獎金係獎勵性質，其金額依情皆非固定，而加薪係固定領取之金額，故附表所列之獎金分別為272,600元、219,960元、291,500元，附表所列之補發薪資則皆為88,500元，兩者極易區分。
3.被告公司給予原告之「獎金」、「加薪薪資」以何名義匯入原告帳戶，本係被告公司內部之作業考量非原告所得置喙，如附表之「獎金」發放，其94年2月5日之272,600元、95年1月27日之219,960元、95年2月14日之291,500元，皆係以「薪資」名義匯入原告帳戶，而非以「獎金」名義匯入，則95年2月以後每月加薪29,500元，3個月發放一次共為88,500元，其以「航欣轉收」名義匯入原告帳戶，被告公司以名實不符而否定其係加薪，進而主張其為業績獎金（被告公司主張之「業績獎金」亦與「航欣轉收」名稱不符），顯非可採。
㈢被告公司未經原告同意擅於97年12月起降薪至55,000元，故原告之平均薪資應以100,000元計算：
1.勞動基準法第21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」此為法律保障經濟弱勢之勞工之強制規定，故被告公司如欲降薪，應取得原告之同意文件，而非逕行降薪後，因原告迫於生計而隱忍之情狀作為原告同意降薪之佐證。故被告公司以原告於降薪後仍隱忍之情狀，作為原告同意之證據，有民事訴訟法第279條「依其情形顯失公平」之情形而不可採，而應以每月100,000元作為原告之平均薪資。
2.被告公司係以未來將補發甚至調升薪資之方式作為安撫原告暫時隱忍降薪之手段，原告自得請求補發被擅自調降之薪資。
㈣在原告終止契約前，被告公司有受領勞務遲延之情形，故應以99年4月30日為兩造勞務契約終止之日：
1.因被告公司自95年11月起未依約發放原告薪資，97年12月起未經原告同意逕降原告薪資為每月55,000元，並自98年12月起未再發給原告薪資，已危及原告生計，原告乃先向劉文忠口頭「請求資遣」表明將於98年12月31日離職，嗣於99年1月18日補提「結清至98年12月積欠薪資、補足自97年12月至98年12月止非自願性減薪款項及依勞基法規定辦理資遣」之離職申請書，此為兩造不爭執之事實，被告公司口頭上沒有肯定或否定，當時公司主管僅表示會向公司最高層協商積欠之薪水，故依民法第156條、第157條規定，原告之離職申請即失其拘束力，被告於訴訟中始主張兩造已於98年12月31日終止勞務契約於法無據。
2.又原告並不是辦理一般行政工作，而係與客戶、研究人員聯絡，若被告公司未交付工作，原告即沒有去公司，均是以電子郵件或是電話聯絡。若原告不需要出差，即會回公司。但99年1月至4月，因當時有提出正式辭呈，公司沒有正式回復，也沒有派人與原告辦理交接，亦未派工作予原告，且當時被告公司已經積欠3個月薪水沒有發放。
3.再者，原告之工作內容涉及被告公司之研發業務機密，在未合法終止契約前原告不便另覓他職，原告因被告公司逕自降薪、停發薪資，已危及原告生計，原告於99年
3月初向新竹縣政府勞工處申請調解，又未獲解決，原告因而陷入未能獲准離職以另謀他就，又未獲發給薪資以維生計之困境，僅能於99年4月21日向主管機關申請失業救濟，嗣於99年4月30日提起本件訴訟依法終止勞動契約。故99年1月至4月期間兩造僱傭關係仍存在，被告公司受領勞務遲延仍應依民法第487條前段規定支付原告薪資。
㈤被告公司於97年間因投資失利不僅新部門陸續解散，自97
年8月起原有部門亦遇缺不補，97年10月更解僱大部分研發人員。因人力不足，被告公司乃將許多軟體開發、硬體設計之工作外包給訴外人雙彣半導體有限公司（下稱雙彣公司）、創盟科技股份有限公司（下稱創盟公司）。這些外包工廠出現問題時，多賴原告親自接洽解決。又被告公司因研發人力不足，於98年7月與訴外人裕隆公司、仁寶公司達成協議，MVC9100研發案之開發及生產，其經費及人力皆由訴外人仁寶公司負責，被告公司則任命原告為被告公司之唯一技術單位窗口，因此原告須經常至訴外人仁寶公司現場指導，故原告工作地點多在台北市內湖之訴外人仁寶公司、台北汐止之訴外人雙彣公司、桃園龍潭之訴外人創盟公司、苗栗三義之訴外人裕隆公司及被告公司竹北總公司及工廠，鮮少回到被告公司台北辦公室打卡，且被告公司之台北辦公室位在台北市信義鬧區，因原告工作地點多在外地，故被告公司未配予車位，在客戶或廠商來訪時，尋找車位往往需半小時以上，故在未找到車位前常請託同仁代為打卡，此亦係在該處上班同仁之普遍作法。
㈥證人 許朝明 係原告安排維護MVC9000，因此產品剛上市，
自97年年底開始，大部分的工作都是原告統籌和發落，包含至98年5月訴外人仁寶公司跟被告公司技術合作，原告的工作絕大部分都是在訴外人仁寶公司會議室，原告在訴外人仁寶公司有專用會議室。證人許朝明所述每星期四去苗栗訴外人裕隆公司開會，這是證人許朝明的工作，原告是不定期與訴外人仁寶公司進行會議，當時有很多往來的電子郵件，並沒有發給證人許朝明。證人許朝明所述，在竹北絕大多數都是舊案的維護、軟體修改以及製成檢討，一直到98年6月之前，證人許朝明的工作場所幾乎都是在竹北和客戶訴外人裕隆公司苗栗處。原告則是在台北、訴外人仁寶公司中壢廠和汐止等地。至於打卡不正常部分，原告於89年至被告公司即已普遍存在之狀況。另證人許朝明所述客戶溝通窗口由原告更換為訴外人楊先生部分，訴外人楊先生係品保轉業務人員，是在98年10月正式成為MVC9100新案的窗口。
三、被告方面：㈠原告於離職前擔任被告公司之協理，其職務僅在總經理、
副總經理之下，管理之人員達10餘人，並可指派員工之工作內容，綜理與被告公司之全部業務事項（包含開發、執行業務案件），對於公司之經營權享有相當之自主權，亦可參與被告公司之決策，對於服勞務之方法確有自由裁量之餘地，足見原告職務屬經理人之性質，並非單純、機械性地提供勞務，故兩造間所成立者應屬委任關係，而非僱傭，則兩造在98年12月31日合意終止委任關係後，原告應不得要求被告公司支付資遣費。原告雖主張被告公司要求原告打卡，屬勞動基準法所規定之勞工云云，然原告任職於被告公司之工作屬經理人性質，享有工作自主權，打卡乃被告公司為掌握所有員工動態之管理方式，並為計算加班費、出勤狀況之依據，並不影響原告對於工作內容具有自主性之特性，參照最高法院83年度台上字第72號判決、83年度台上字第1018號判決、臺灣高等法院89年度勞上字第20號判決要旨，原告非屬勞動基準法所規定之勞工。
㈡退步言，若認兩造間成立僱傭關係，被告公司即為下列答辯：
1.原告於98年5月22日任職被告公司，薪資為65,000元，至91年7月間加薪至70,500元。嗣於97年12月間因金融風暴，經雙方同意調降薪資為55,000元，至98年12月底雙方合意終止僱傭契約之日止，薪資數額未有任何變動。原告主張被告於95年2月間調升薪資至10萬元，復於97年12月未經同意調降為55,000元云云，惟查：
⑴依據96年1月、97年11月之薪資袋所載：「本薪40,0
00元、研發獎金10,000元、久任獎金8,500元、紅利8,000元，小計68,700元及伙食津貼1,800元，總計70,500元」，可知原告在96年1月至97年11月間之薪資為70,500元，並非10萬元。且原告提出之薪資單與存摺明細，均未記載原告每月有10萬元薪水之紀錄，原告對此全未舉證，自難以採信。另依被告公司規定，員工若有調薪之請求，應由該員工書寫請求調薪之簽呈至公司董事長簽核，以為憑據，然被告公司並無原告請求調薪之簽呈資料，原告亦無提出任何關於其曾請求調薪之簽呈資料，自難採信。
⑵原告主張曾收受被告公司88,500元之轉帳共三次，此
為補發薪資云云。然查依原證三存摺所載，此三次均為被告公司支付原告之業績獎金，且存摺係載「轉收」，而非記載「補發薪資」，自難認此為被告公司每隔3個月補發薪資之證明，亦難認被告公司有每月給付原告10萬元薪資之情事。再按，被告公司若於95年
2月起為原告加薪至每月10萬元，則以被告公司僅支付原告95年2月至7月、95年11、12月及96年1月之差額，尚有95年8月至10月、96年2月至97年11月間合計25個月差額，何以原告於任職被告公司期間未曾就此提出異議，且原告於98年5月提出離職之當時，亦未就此提出異議，足徵原告所指被告公司於95年2月為渠加薪至10萬元之事，並非事實。
2.原告以附件主張於95年12月及96年1月、98年5月未領到薪資云云。然依據被告公司內部95年12月及96年1月之薪資零錢分布表記載，原告於95年12月及96年1月之薪資係領取現金，原告於95年12月及96年1月均已領取現金每月各61,721元，並無未領到薪資之情事，被告每月薪資均由會計部門製作薪資零錢分布表，統計每位員工之實發金額及核發方式，並送交會計師查核，故該薪資零錢分布表之記載，應屬實在。且原告亦有領到96年
1月之薪資袋，按照常理，公司之薪資與薪資袋均是同時發放，以供員工核對薪資內容是否有誤，被告公司不可能僅發給原告該月份之薪資袋而未給予薪資，故原告確實有領取到95年12月及96年1月之薪資。另98年5月份之薪資為98年7月1日所發之42,182元、98年6月份之薪資為98年8月10日所發之41,949元、98年7月份之薪資為98年10月7日所發之41,739元、98年8月份之薪資為98年10月7日所發之41,660元、98年9月份之薪資為98年10月30日所發之41,105元，此觀原告所提原證三存摺上之摘要於98年10月7日之兩筆匯款分別記載7m（即7月）、8m（即8月），以及98年10月9日匯款摘要記載9m（即9月），即分別代表98年7、8、9月之薪資，故原告確實有領到98年5月份之薪資。被告公司係因原告於98年10月起幾乎未到公司上班，無法計算原告應得之薪資，故於98年10月份起暫停發給原告薪資。至原告所提原證八之電子郵件很多都是會議通知，並不能證明原告10月至12月有出席工作的情形。再者，原告記載95年1月27日領得219,960元、95年2月14日領得291,500元部分，係被告公司發給原告94年度之年終紅利，此部分視被告公司前一年度盈餘多寡而分配，並非經常性之給付。97年2月5日給付30萬元，係被告公司給付原告96年度之年終紅利，並非補發薪資。原告於附件之記載有誤，被告公司否認之。
3.原告主張被告公司未經其同意擅於97年12月降薪至55,000元，原告得依此事由主張「不經預告終止契約」，並請求被告公司補足薪資等語，惟查：
⑴被告公司係從事開發、生產汽車零件之公司，97年下
半年發生全球金融風暴，汽車業受到極為嚴峻之打擊，被告公司在顧及公司生存及員工生計之情形下，勉力留下員工，但必須對員工進行減薪，上開政策已得大部分員工包含原告之同意，被告公司係經原告同意，方對原告減薪至55,000元。原告雖否認上情，惟被告公司若屬片面減薪，此關乎原告之生計，原告理應立即提出異議，但原告在97年12月（即原告主張之減薪日）至98年5月第一次提出離職申請之6個月期間，均未提出任何異議，且亦照常上班，足證被告公司之減薪動作已徵得原告同意。原告於98年5月13日以「待遇問題，改就他業為原因」提出離職申請時，亦未提出所謂被告公司短發薪資及違反勞動契約之情，可證原告係臨訟方主張被告公司係片面減薪。
⑵原告於98年5月13日提出辭呈之際，因原告尚在處理
被告公司所進行併購及產品開發案件，被告公司希望原告能在併購、開發案件完成後再行離職，原告雖予允諾，但已無工作意願及熱忱，每月上班日數不到5日，且工作效率不彰，被告公司基於善意，私下與原告溝通，原告仍未改善，情況持續至98年10月到12月。被告公司有交付工作予原告，惟董事長已無法接受原告上開行為，故要求原告需打卡上班，然原告仍甚少來上班，且違反規定請人代為打卡。被告公司在無法計算原告薪資之情形下，不得已自98年10月後暫停發放原告之薪資，原告上情已符合勞動基準法所指「無故曠職三日，得不經預告終止契約」之情，但被告公司念在原告為公司元老，而未立即依法終止契約，嗣至同年12月間，原告上班情形仍極不正常，已無任何工作意願，被告公司念及舊情，方向原告提及兩造可合意終止契約，被告公司願補足10至12月全部薪資，原告業於98年12月31日自請辭職，故兩造之僱傭契約業於98年12月31日合意終止。原告雖於99年1月18日提出原證五離職申請書，要求被告公司「資遣解僱」、「結清至98年12月所欠薪資」、「補足97年12月至98年12月止之薪資」、「開立資遣證明」等情，乃原告於兩造契約終止後之單方行為，無法影響兩造業於98年12月31日合意終止契約之事實。職是，兩造業於98年12月31日合意終止契約，但被告公司對給付薪資之數額有爭議，故遲遲無法給付98年10至12月薪資，故本件並非被告公司先行積欠原告98年10至12月薪資，原告再依勞動基準法規定終止僱傭契約，應予敘明。
⑶被告公司是讓原告負責某一個案件，至於負責之細節
、溝通、聯繫接洽等，均由原告處理。電子郵件均會傳給被告公司之總經理，告知有此會議存在，但總經理不會每一個電子郵件都去細究。原證八只是一個案件（即MVC9100），客戶即是訴外人裕隆公司。被告公司就其中某部分委託訴外人仁寶公司開發，原告只是負責訴外人裕隆公司開發案件中委託訴外人仁寶公司開發的部分。被告公司就此案組成一個開發團隊，包含品保、業務人員等，原告是該團隊的負責人，但工程部分由證人許朝明負責，原告只需就重要事項向總經理報告，如﹕案件進度是否遲延、是否變更廠商。開發案件內容若需大幅更改，亦須向總經理及客戶報告。
4.若原告得請求資遣費因原告薪資非10萬元，任職期間亦僅至98年12月31日，則原告計算資遣費之基礎有誤。
㈢綜上所述，原告之訴並無理由，應予駁回，若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告於89年5月2日起於被告公司擔任資深工程師，薪資
為65,000元，91年5月升任協理，薪資自91年7月起調升為70,500元。
㈡原告依勞動基準法所計算之舊制部分工作年資為89年5月
2日至94年6月30日，計5又2/12年。㈢原告擔任被告公司工程研發協理乙職，其工作內容為新產
品開發、與客戶間之聯絡等，亦為部分專案研發之總負責人，原告常須至被告總公司與客戶開會解決生產單位出現之問題，需至台北、桃園、苗栗等客戶處接洽業務。
㈣被告公司因金融風暴因素於97年12月起將原告薪資調降為55,000元（惟是否經原告同意後為之，兩造間有爭執）。
㈤原告於98年5月13日委託同事即訴外人江文德代向被告竹
北總公司管理部提出原證四之書面離職申請書，原告再於99年1月18日向被告公司提出原證五之離職申請書。
㈥兩造間之勞資爭議曾於99年3月31日於新竹縣政府勞工處進行勞資爭議調解。
五、本院協同兩造整理並經肯認之爭點：㈠兩造間之契約，係僱傭關係？或是委任關係？有無勞動基
準法之適用？㈡如係僱傭關係，則兩造間之僱傭關係何時終止（究係於98
年12月31日終止或99年4月30日終止）？即原告之工作年資為何？又被告公司是否於95年2月調升原告薪資為10萬元？原告離職前之薪資為何？㈢原告請求被告公司給付積欠之薪資1,697,001元，是否有
理由？㈣原告請求被告公司給付資遣費758,332元，是否有理由？
六、本院之判斷﹕㈠原告主張兩造間為僱傭契約，被告則以委任關係抗辯，經查﹕
1.按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約，最高法院98年台上字第1834號判決參照。次按僱傭契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。是以就雇主原基於僱傭關係僱用後再予逐步晉升為主管職之員工而言，應本於雙方間實質上權義之變動、獨立性之有無等判定其契約關係。不能僅因職稱、行政登記事項，及職務升遷而有相對不同之任務、薪資，即當然認為原有之僱傭關係，已因合意而變更為委任關係，亦有最高法院99年台上第707號判決足稽。
2.兩造均不爭執原告初任職於被告處擔任資深工程師，並於91年5月升任協理。協理之職掌為新產品開發、與客戶間之聯絡等，亦為部分專案研發之總負責人，與客戶開會解決生產單位出現之問題（見本院99年11月5日調解程序筆錄）。另被告之訴訟代理人即被告公司總經理劉文忠亦陳稱於職務上原告由其管轄，並表示「原告只是負責裕隆開發案件中委託仁寶開發的部分，開發這個案件，我們有組成一個開發團隊，包含品保、業務人員等，原告是負責該團隊的負責人，但工程部分還有許朝明在負責這個區塊，這個工程除了原告之外，還有其他人進駐這個團隊，原告只需向我報告案件進度是否遲延。案件若細節小的部分，不用向我報告，例如變更廠商則需要向我報告。開發案件內容若需要大部分更改的話，必須要向我以及跟客戶報告。」、「9100案件原本都是原告負責的，但是客戶端和仁寶有反應說，原告常常不到，希望我們變更負責人」、「（問﹕跟裕隆客戶商討一些規格和需求，是誰負責？）客戶的需求透過工程會議、式樣會議提出，原告是主參與，有時候我也會參與。仁寶廠商是我決定的廠商，之後與仁寶說明客戶的需求、如何生產等都是由原告跟仁寶溝通。」、「我是對所有的員工說，等到金融海嘯過後，車市轉好，所有人的福利、薪資都會做調整，我會陳報給副董事長。」（見本院100年1月17日言詞辯論筆錄）是原告於被告公司組織上受總經理劉文忠之監督，就其職掌之重要事項亦須經總經理核可、決定，並就有關薪資、福利部分，亦須係經由總經理向被告公司呈報，從而原告與被告間具有從屬及指揮命令之關係，依前所述，兩造間即屬僱傭關係，並不因原告之職稱為協理即可認係委任關係。是被告辯稱兩造間為委任關係，無勞動基準法之適用，即非可採。
㈡原告主張被告於95年2月間將原告之薪資調升為每月10萬
元，調升之差額，每三個月給付一次，且未經其同意於97年12月將原告薪資調降為每月55,000元乙節，為被告所否認，經查﹕
1.被告不否認於91年7月起調升原告每月薪資為70,500元，並於95年5月17日、95年9月8日、96年2月15日各給付88,500元予原告（見被告於100年1月17日所提辯論意旨狀第4、5頁），被告雖辯稱88,500元為業績獎金云云，然所謂之業績獎金係雇主為增加營業利益，獎勵員工努力達成營運績效並激勵員工士氣所為恩惠性、非經常性之給與，給與之金額視業績之高低而定，難有固定之情。惟觀之被告給付之金額均為88,500元，且原告原有每月薪資為70,500元，調升為10萬元後，二者差距為29,500元，以三個月給付一次，其金額為88,500元，與原告所述之情相符，況若屬業績獎金，以原告自「研發工程師」而於91年5月晉升至「研發部協理」，並經被告委以重任，負責被告客戶即訴外人裕隆公司之開發案，並任此開發團隊之負責人，可見其工作績效顯著，何以僅於95年5月17日至96年2月15日給付三次業績獎金，顯與常理有違。至被告係以何名目匯款予原告乃被告內部作業之問題，自難以前述三次匯款係以「轉收」為名即遽認係業績獎金之發放，是原告主張自95年2月起其每月薪資調升為10萬元，尚非無據。
2.另兩造均不爭執被告因金融風暴於97年12月將原告每月薪資調降為55,000元，惟原告否認同意降薪云云，經查97年間發生金融風暴，各行各業均受重大影響，此乃眾所揭知之事，則原告為共體時艱而予同意降薪，尚非不可能，況被告於98年1月、2月、3月以匯入原告帳戶之方式發放97年12月、98年1月、2月之薪資時，原告即已得知薪資調降之事，若原告就調降薪資未予同意，何以連領3個月調降後之薪資，卻未見原告以被告違反勞動契約申請離職資遣，反係被告未能於98年4月發放98年3月之薪資時，原告始以口頭辭職，顯與常情有違。又原告自承口頭請辭時被告之總經理劉文忠有以口頭慰留，原告因仍未領得3月份薪資，才於98年5月13日委請同事提出離職申請書（此有原告於99年4月30日所提起訴狀第3頁及原證四之職工離職申請書可參），則原告若未同意調降薪資，再於未領得薪資之情況下，焉有接受慰留之理。又離職原因雖為「待遇問題」，惟因被告未發放98年3月份之薪資，是亦難為原告未同意調降薪資之證明，從而，被告辯稱97年12月經原告同意而調降原告薪資為每月55,000元，尚堪採信。是原告離職時之每月薪資堪可認定為55,000元。
㈢兩造之僱傭契約何時終止？是否為合意終止？
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款定有明文。
2.本件原告以被告未依勞動契約給付薪資及未經原告同意擅自調降薪水而以本件起訴狀繕本之送達為終止勞契約之意思表示，被告則辯稱兩造業於98年12月31日合意終止勞動契約等語，經查﹕
⑴被告經原告同意自97年12月起調降原告薪資為每月55
,000元，已如上所述，被告自無違反勞動契約之情，原告以此為由終止兩造勞動契約，並無理由。
⑵被告確於95年2月間將原告每月薪資調升至10萬元至
97年11月止，並自97年12月起每月薪資調降為55,000元，已為本院如上之認定，則被告於調降原告薪資至55,000元前僅給付原告70,500元，自有未依勞動契約給付報酬之情事。另原告主張98年10月至12月仍有工作，被告卻未給付98年11、12月薪資等情，為被告所不否認，並辯稱原告甚少工作，無法計算薪資而未發放云云，經查﹕
①證人即原告於被告處工作時之下屬許朝明於本院審
理時雖具結證稱﹕原告於98年10月間即常常缺席客戶之會議、在公司處理案件時原告亦未來、客戶抱怨原告經常沒有來參加會議等語，原告對此則陳稱其仍與訴外人仁寶公司有不定期之會議。經審究原告所提電子郵件（即原證八），原告確有與被告之客戶接洽開發案件之相關工作事宜，雖被告稱此僅為紀錄，無法證實原告確有到場，然被告既不否認依客戶抱怨將原告更換，由證人許朝明代替成為被告與客戶之對應窗口（見本院100年1月17日言詞辯論筆錄），原告又何需於3個月內繼續為與客戶開會之通知、開發案之協商、需求之連繫、審閱圖說及文件達42次之多。又身為原告直屬長官之總經理劉文忠於本院提示原證八之電子郵件時表示原告有傳此電子郵件（見本院100年1月17日言詞辯論筆錄），縱其未能一一詳究電子郵件之內容，然原告既已非此開發案之對應窗口，被告焉會任由原告繼續負責此開發案之溝通、連繫、接洽及相關細節，且於原告寄發42次處理情形之郵件，均未曾提出任何質疑，亦未禁止原告處理此開發案，是被告辯稱原告未工作，無法計算薪資，尚非可採。
②另被告主張原告未打卡或請人代為打卡乙節，查被
告之總經理劉文忠陳稱「原告需至被告總公司與客戶開會解決生產單位出現之問題，需至台北、桃園、苗栗等客戶處接洽業務」（見本院99年7月21日調解程序筆錄）。再參以證人許朝明所述「例行性會議不用請假、平常要打卡，如果出差或例行性會議就不用打卡」，以原告負責訴外人裕隆公司之開發案，所需參與之例行性會議及出差次數頻繁，且被告亦不否認原告位居要職，沒有因為原告打卡問題而列入不良紀錄（見本院99年7月21日調解程序筆錄），雖被告曾經口頭告誡，惟尚難以原告無打卡紀錄即遽斷原告98年10月至12月未工作。
③綜上，被告既未能舉證證明原告於98年10月、11月
、12月有未服勞務之情，自應依勞動契約給付薪資予原告。
④按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權
之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止，最高法院94年度台上字第1594號判決參照。本件原告自承98年11月底仍未領到10月份薪資乃口頭向總經理表示請求資遺，並定於98年12月31日離職（見原告99年4月30日起訴狀），被告亦不否認未給付98年10、11、12月薪資，雖原告於訴訟進行中改稱未領到98年11、12月薪資，然依原告所提存摺明細（即原證三），被告於98年10月7日分別匯入50,361元及50,440元，其後附註7m、8m，另於98年10月30日再匯入50,995元，其後附註9m，顯見上述三筆金額係支付98年7、8、
9月之薪資，堪認被告未給付原告98年10月至12月之薪資，故原告以被告未依勞動契約給付薪資而終止兩造之勞動契約，於法自屬有據。原告雖主張以口頭向被告之總經理請求資遺，被告未為允諾，此離職之意思表示失其效力云云，然終止權之行使為單獨行為，僅須具備法定事由而向他方為意思表示時即生終止之效力，無待他方同意。本件原告終止兩造勞動契約，於法有據，故原告終止契約之意思表示於到達被告時，即生終止之效力，無須被告允諾，其主張98年12月31日終止兩造勞動契約之意思表示失其效力，即難採憑。
⑤從而，兩造之勞動契約於98年12月31日因被告未依勞動契約給付報酬，經原告行使終止權而終止。
㈣原告得請求被告給付之薪資為902,500元。
1.原告請求被告給付積欠之薪資1,697,001元，被告則辯稱僅98年10、11、12月薪資未為給付。經查，原告附表中主張未領到95年12月、96年1月及98年5月之薪資，惟依被告所提薪資零錢分布表，95年12月及96年1月之薪資被告係以現金方式支付原告，原告雖以被告未曾以現金發放薪資為辯，然以原告主張被告積欠薪資之時間距原告第一次申請離職之98年4月間，時隔2年4月，若被告確有未給付之情，何以原告於長達2年多之時間均未加主張，且於98年5月13日申請離職時亦未提及此部分，況依卷附95/12之薪資零錢分布表，其上所載時間為96/01/0911：46：38，另96/01薪資零錢分布表之時間為96/02/1210：08：37，顯非臨訟所製，且原告亦有收到96年1月之薪資袋（見原證一），若被告未給付薪資，原告於收受該月份之薪資袋，焉有不爭執之理，是堪認被告所辯業已給付為可採。至98年5月份薪資部分，依原告所提附表被告僅98年11、12月薪資未付，惟被告未給付者為98年10、11、12月之薪資，已如上所述，故98年5月之薪資堪認原告業有收受。
2.原告之薪資自95年2起至97年11月止為每月10萬元，被告自95年11月起未按月補發29,500元，故此部分積欠之薪資為737,500元【29500×(2+12+11)＝737500】。
3.被告不否認98年10、11、12月之薪資未給付，此部分積欠之金額為165,000元【55000×3＝165000】。
4.綜上，被告積欠原告之薪資為902,500元【737500+165
000＝902500】。㈤原告得請求之資遺費為407,917元。
1.按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；又第十七條規定於本條終止契約準用之，勞動基準法第17條、第14條第4項定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。
2.本件原告依勞動基準法第14條第1項5款之規定合法終止兩造間之僱傭契約，已如上所述，則依前揭說明，原告請求被告給付資遺費，自屬有據。又兩造均不爭執原告於勞工退休金條例施行後選擇適用勞工退休金條例之退休制度，且被告就原告89年5月2日至94年6月30日之工作年資為5又2/12年並不爭執（見本院99年7月21日調解程序筆錄第4頁）。另兩造之僱傭契約已於98年12月31日終止，終止契約前原告之月平均工資為55,000元，亦為本院如上之認定，故原告自94年7月1日至98年12月31日之工作年資為4年6月，得請求之資遣費為407,917元【(55000×62/12)+(55000×54/12×1/2＝407917】。
㈥綜上所述，原告請求被告給付之金額在1,310,417元範圍
內，及其中902,500元自起訴狀繕本送達之翌日即99年5月6日起，另407,917元自起訴狀繕本送達之第31日即99年6月5日起，均自清償日止，按年息百分之5計算之利息，未逾得求利息之範圍，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金淮許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年1月31日
民事第二庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官謝國聖中華民國100年1月31日