裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第197號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第197號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告辛○○
戊○○共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴(95年度偵字第1450號)，本院判決如下：
主文辛○○未經許可，共同持有空氣長槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，扣案具有殺傷力之空氣長槍壹枝及鋼珠貳佰捌拾柒顆均沒收；又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑肆年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，扣案具有殺傷力之空氣長槍壹枝及鋼珠貳佰捌拾柒顆均沒收。
戊○○未經許可，共同持有空氣長槍，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺幣叁萬元，扣案具有殺傷力之空氣長槍壹枝及鋼珠貳佰捌拾柒顆均沒收；又共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣叁萬元，扣案具有殺傷力之空氣長槍壹枝及鋼珠貳佰捌拾柒顆均沒收。
辛○○、戊○○被訴妨害公眾往來安全部分均無罪。
辛○○、戊○○被訴毀損部分均不受理。
事實
一、戊○○係營業曳引大貨車司機、辛○○係其助手。戊○○、辛○○明知空氣長槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，辛○○仍於民國95年5月中旬某日，在花蓮縣吉安鄉某黃昏市場內，以新臺幣2萬元之價格，向某不詳姓名年籍之成年男子購買以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力裝填直徑8mm（重量約2公克）金屬鋼珠，可發射金屬鋼珠具有殺傷力裝配有紅外線瞄準器之空氣長槍1把、鋼珠1大包(共計291顆，已射擊4顆)及不詳數量之鋼瓶，購買後，即將空氣長槍置放於藍色防水袋內，藏放在戊○○平日所駕駛之牌照號碼989-GE號曳引大貨車駕駛座後方之臥榻內，未經許可而持有之，鋼珠則置放在該車副駕駛座腳踏板處，約數日後，戊○○亦知其情，容任辛○○置放而共同持有之，辛○○並於其2人駕車運送貨物途中，取出該空氣長槍把玩，朝行駛道路上之交通標誌試射1發。
(二)戊○○於95年5月17日深夜偕同辛○○駕駛上開大貨車，沿臺9線由高雄往臺東即由南往北方向行駛，於翌日(即18日)凌晨零時許，途經臺9線公路臺東縣○○里鄉○○路段時，因同方向由庚○○駕駛牌照號碼X3-913號曳引大貨車自其後側超車，竟心生不滿，頓起脾氣，與辛○○共同基於恐嚇之犯意聯絡，由戊○○駕車自後尾隨庚○○駕駛之大貨車，辛○○取出前揭附有紅外線瞄準器之空氣長槍裝填鋼珠，行至臺○○○鄉○○路段時，自該車副駕駛座窗口以紅外線瞄準器對準庚○○駕駛大貨車駕駛座後方鋼板射擊3發，其中1發鋼珠果擊中庚○○駕駛上開大貨車車頭右後方鋼板，發出聲響並致擊中部位之板金凹陷(毀損部分業經撤回告訴)，因當時天候不佳沿路下大雨，庚○○初聞聲以為係遭路旁落石擊中，不以為意，嗣車行至同鄉 金崙 大橋時，戊○○即駕車超過庚○○之大貨車，並緩慢行駛，及至金崙村街道時打右方向燈示意停車，然於庚○○駕車經過金崙街道後，戊○○即加速上前，尾隨其後，再由辛○○持空氣槍開啟紅外線瞄準器對準庚○○所駕駛大貨車之車頭後方，庚○○於駕車駛過金崙街道後第1個轉彎道時，自兩側後視鏡發現紅外線光點，始懷疑落石聲應係遭槍擊所致，乃急找路邊空曠處停車欲閃躲，戊○○、辛○○即以此加害生命、身體之事，使庚○○、乙○○心生畏懼，致生損害於庚○○、乙○○之安全。適途中恰有人車前後相隨，辛○○乃收起空氣槍，庚○○藉機○○○鄉○○路段1線道路旁空曠處停車查看，發現大貨車車頭右後方鋼板遭槍擊凹陷，即以大貨車內配置之無線電對講機聯絡附近同行將戊○○駕駛之大貨車攔截，並打電話向警方報案，戊○○與辛○○亦以車內無線電對講機聽聞庚○○已發現遭射擊並報警處理，乃駕車疾駛而去，並沿途將空氣長槍丟○○○鄉○○道即臺9線405.6公里處附近釋迦園及將鋼珠丟棄在同鄉北里村山棕寮「拾全飯店」旁之垃圾桶內。嗣因庚○○發現戊○○駕駛之大貨車往前疾駛，乃駕車尾隨其後，並通報警方於18日凌晨1時許在太麻里鄉「拾全飯店」前，截獲戊○○所駕駛之大貨車，幾經盤查，於同日6時30分許，在「拾全飯店」旁之垃圾桶內先起獲被丟棄之鋼珠1包，辛○○見不能再隱瞞，遂於同日7時20分許，帶警前往丟棄空氣槍之處尋回槍枝(鋼瓶部分則已丟棄滅失)。
二、案經庚○○訴由臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即被害人庚○○、乙○○業經於本院審理時，使之立於證人之地位具結後陳述，且給予被告詰問之機會，渠等證述內容與於警詢中所證相若，據此逆推，已可見渠等應係本於真意始為如警詢筆錄所載之供述；兼之本案亦未見司法警察有何違法取供之情事，本院審酌其在製作筆錄之際神智清楚，製作過程亦無強暴、脅迫等不法情事，筆錄製作完成後，尚提示筆錄供證人閱覽後始予簽名等情，已足徵證人陳述係出於自由意識下之陳述，自得為證據，而認具有證據能力。
(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人即被害人庚○○、乙○○於偵查中之證詞，係依據其觀察及見聞所為之陳述，且於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，指定辯護人雖反對其偵查中之供述具有證據能力，惟未能釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上揭說明，其等於偵查中向檢察官所為之證述，依同法第159條之1第2項規定自具有證據能力。
(三)本案所涉書證即刑案現場測繪圖2張、現場及車輛照片4張、偵查報告書、被告戊○○駕駛執照、牌照號碼989-GE號行車執照、保險證、內政部警政署刑事警察局95年7月5日刑鑑字第0950076423號槍彈鑑定書，公訴人、被告及指定辯護人於本院審理時對於上開書證之證據方法及證據能力均表示不爭執，同意作為證據，及至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時，應無任何遭他人影響、誘導等不當之情況，且與本案起訴之犯罪事實有關連性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，因認有證據能力，得為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告辛○○部分：上揭犯罪事實，業據被告辛○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人庚○○、乙○○於警詢、偵查中及本院審理時證述與被告戊○○、辛○○因超車糾紛，遭被告辛○○以空氣長槍射擊其等所駕駛大貨車駕駛座後方鋼板及持空氣槍開啟紅外線瞄準器對準其等所駕駛大貨車車頭後方之恐嚇情節大抵相若，並與證人己○○、丙○○證述尋獲槍枝、彈珠之過程相符。此外，並有刑案現場測繪圖2張(見警卷第19頁至第20頁)、現場及車輛照片4張(見警卷第21頁至第22頁)、扣案空氣長槍1枝及彈珠子彈1包(計287顆)可資為憑。而扣案之空氣槍長1枝(槍枝管制標號：0000000000號)經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍經實際裝填直徑8mm鋼珠(重2.0公克)試射3次，測得鋼珠速度分別為16
0、158、156公尺/秒，換算其發射動能分別為25.60、24.96、24.34焦耳，單位面積動能分別為50.93、49.66、48.41焦耳/平方公分。而就殺傷力之相關數據，①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；②本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局95年7月5日刑鑑字第0950076423號槍彈鑑定書1份及照片4張在卷可稽(見偵查卷第39頁至第42頁)，是扣案之空氣槍1枝經實際試射所測得之單位面積動能高達50.93、49.66、48.41焦耳/平方公分，依上開槍彈鑑定書所載之殺傷力數據可知，已足以穿入人體皮肉層，顯見該空氣長槍確具有殺傷力無疑。綜上，足認被告辛○○之自白確與事實相符，本件事證已經明確，被告辛○○犯行堪予認定，應予依法論科。
(二)被告戊○○部分：訊據被告戊○○固不否認知悉被告辛○○將防水袋放在大貨車駕駛座臥舖內，惟矢口否認有何與被告辛○○共同持有槍枝、恐嚇危害安全之犯行，辯稱：伊沒有打開辛○○放在車上的防水袋看過，不知道裡面是槍枝；另案發當時 伊有 看到辛○○拿槍出來試瞄，伊駕車行經「金崙高點」施工路段，該路段路面傾斜，被害人庚○○在該施工路段超車，當時山路彎來彎去，伊心裡有不高興，伊不知道辛○○會持槍射擊被害人的車，也沒有叫辛○○射擊被害人的車，到金崙之後辛○○就沒有拿槍瞄準被害人的車云云；指定辯護人則為被告戊○○辯稱：扣案空氣長槍1枝及彈珠1包是被告辛○○所有，被告戊○○並無寄藏、持有之意，辛○○開槍為其個人行為，與戊○○無關云云。惟查：
1.被告辛○○於購買上開空氣長槍及彈珠後，即將槍枝以帆布袋裝置，藏放在被告戊○○所駕駛大貨車駕駛座後方臥鋪上，彈珠則以購物袋包裝放在副駕駛座腳踏板處之情，業據被告辛○○於本院96年3月16日勘驗被告戊○○駕駛大貨車駕駛座時供述明確(見本院卷第118頁)，經本院當場命辛○○指出槍枝及彈珠藏放位置，並測量被告戊○○所駕駛大貨車駕駛座後方臥鋪之長、寬距離，經測量結果：該臥鋪長為220公分、寬65公分，有勘驗筆錄及照片附卷可稽(見本院卷第118頁至第128頁)；又扣案空氣長槍重為5.5公斤，長度為78公分，槍身最寬處為26公分，亦經本院審理時當庭勘驗無訛(見本院卷第173頁)。是該槍枝之長度、寬度顯已逾該臥鋪長度、寬度之3分之1，而依被告戊○○供述其在送貨完後回貨運公司，會到臥舖睡覺，因都是短暫休息，所以都沒有回家睡覺，睡臥鋪時，就稍微撥一撥，可以躺就睡了(見本院卷第119頁)及被告戊○○身型與該臥鋪寬度比例觀之，被告戊○○躺臥在該臥舖上實已難以翻身，此亦有本院於上開勘驗期日命戊○○實地躺臥於臥鋪上拍攝之照片可資佐證(見本院卷第125頁)，則扣案空氣長槍為金屬材質，非柔軟方便折疊收執之物，戊○○躺臥其上，衡情當不可能未發覺防水袋內物品為槍枝之理。佐以被告戊○○於偵查中供稱：辛○○一週前將槍帶到車上時伊就知道了，伊想說是空氣槍而已，同意他將槍枝放在車上，伊有問辛○○，他說是拿來打獵用的等語(見偵查卷第9頁)、及被告辛○○於本院審理時供稱：買槍之後在車上有玩過，不包括本案這次，有拿出來玩過一次，在20至30公尺的距離對準交通標誌的鐵皮路牌，沒有穿透等語(見本院卷第172頁、第230頁)，堪認被告戊○○於被告辛○○將扣案空氣長槍藏放於其所駕駛大貨車駕駛座後方臥鋪後，已知其情，其仍容任被告辛○○藏放，而共同持有上開空氣長槍之事實，應堪認定。被告戊○○辯稱未留意辛○○放置臥舖上以防水袋裝置之物為空氣長槍云云，不足為採。
2.又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，最高法院著有73年度臺上字第2364號判例、92年度上字第1905號判例、95年度臺上字第3084號、93年度臺上字第1033號裁判要旨可資參照。本案被告戊○○於見被告辛○○自其所駕駛大貨車窗口持槍瞄準射擊被害人庚○○駕駛車輛車頭後方，非但未加制止，甚且沿途駕車保持相當距離尾隨被害人車後，任由被告辛○○開啟紅外線瞄準器對準被害人駕駛大貨車車頭，於客觀上已有加害庚○○、乙○○生命、身體之事而足生恐懼，顯已該當於恐嚇而致生危害於庚○○、乙○○安全之犯行，參以被告戊○○亦自承因告訴人超車後，伊心裡確有不高興，益見渠等相互間就恐嚇之行為有相互利用之合同意思，仍應互相分擔犯罪行為，對於全部犯罪結果，應共同負責甚明。被告戊○○辯稱被告辛○○持槍射擊及以紅外線瞄準器對準被害人駕駛大貨車車頭之行為，為被告辛○○個人所為，與其無關云云，核無足採。
3.又被告戊○○雖辯稱係被害人在「金崙高點」施工路段超車，致其無從閃躲，始心生不滿云云，然本案被害人與被告間之超車糾紛，起自臺9線大溪路段至多良段間，因被告戊○○駕車行駛速度較慢，被害人庚○○超車時，行駛至外線車道，被告即駛至外線車道，庚○○開往內線車道，被告即駛回內線車道，嗣庚○○見對向並無來車，即由對向車道逆向超車；又被告戊○○所稱「金崙高點」乃指金崙村與香蘭村間地勢最高處，業經證人即被害人庚○○證述明確(見本院卷第138頁、第215頁)，核與證人即被害人乙○○於警詢、偵查中證述係在臺9線多良段時即已聽見車頭遭撞擊聲音，行至金崙段轉彎處時發現後方有車輛以紅外線瞄準其車頭，至香蘭村時下車查看等語(見警卷第10頁至第11頁、偵查卷第32頁)；被告辛○○於警詢中供稱係在臺9線多良段持所有之空氣長槍射擊被害人庚○○駕駛大貨車之車頭後方等語(見警卷第2頁)之情相符，足見被告戊○○上開辯解，應係事後卸責之詞，亦無可採。
4.此外，並有刑案現場測繪圖2張(見警卷第19頁至第20頁)、現場及車輛照片4張(見警卷第21頁至第22頁)、扣案空氣長槍1枝及彈珠子彈1包(計287顆)可資為憑。而扣案之空氣槍長1枝(槍枝管制標號：0000000000號)經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍經實際裝填直徑8mm鋼珠(重2.0公克)試射3次，測得鋼珠速度分別為160、158、156公尺/秒，換算其發射動能分別為25.60、24.96、24.34焦耳，單位面積動能分別為50.93、49.66、48.41焦耳/平方公分。而就殺傷力之相關數據，①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；②本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局95年7月5日刑鑑字第0950076423號槍彈鑑定書1份及照片4張在卷可稽(見偵查卷第39頁至第42頁)，是扣案之空氣槍1枝經實際試射所測得之單位面積動能高達50.93、49.66、48.41焦耳/平方公分，依上開槍彈鑑定書所載之殺傷力數據可知，已足以穿入人體皮肉層，顯見該空氣長槍確具有殺傷力無疑。綜上，本件事證已經明確，被告戊○○犯行堪予認定，應予依法論科。
(三)公訴意旨雖認被告2人上揭由被告辛○○持空氣長槍向被害人庚○○駕駛大貨車車頭射擊之所為，均係犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌，乃以證人即被害人庚○○、乙○○於警詢、偵查中之證詞，及被告辛○○坦承以空氣長槍向被害人所駕駛大貨車車頭後方射擊為其論據。惟查：
1.本案被告2人與被害人庚○○、乙○○原素昧平生，並無恩怨或仇隙，此經被告2人及被害人供述無訛，則被告2人與被害人前素不相識，雖因車輛行車糾紛，致被告2人心生不滿，被告辛○○於庚○○在臺9線大溪路段至多良路段超車後，雖有持槍向庚○○所駕駛大貨車車頭後方射擊3發鋼珠，其中1發擊中該大貨車車頭車後方板金，致擊中部位板金凹陷，然渠等間並無深仇大恨，被告2人當無僅因上開細故，即萌生戕害被害人生命之動機及故意。且被告辛○○其後雖又開啟紅外線瞄準器對準庚○○駕駛之大貨車車頭後方，惟未再向庚○○駕駛車輛為任何射擊，衡諸常理判斷，被告戊○○、辛○○上揭所為，顯係不滿被害人庚○○超車而射擊警告之恐嚇而已。雖被告辛○○該時射擊之鋼珠為3發，然被告辛○○購槍後除本案外，僅取出該槍枝射擊1次，其未能控制扳機力道，衡情即有可能，自難以其射擊鋼珠數量為3發，即認被告2人係意在殺害被害人。
2.依證人即被害人庚○○於本院審理時證稱：在多良路段與大溪路段中間，伊超車大約3分鐘後，伊有聽車子板金好像被石頭撞擊的聲音，伊在彎道哪裡聽到聲音，應該還沒開到彎道就被打到，當時兩車間距離不會超過100公尺，如果被告的車是從大溪與多良路段上橋上打的，他們的視野比較清楚，過完橋就是下坡，伊當時在下坡路段，伊車子剛好在被告車子正前方，下橋後有100公尺的直路等語(見本院卷第214頁至第215頁)，是依證人庚○○上揭所述，被告辛○○持槍向被害人庚○○車輛射擊時，庚○○駕駛車輛係位於被告戊○○駕駛車輛之正前方，且該路段為直路，而以該空氣長槍裝配紅外線瞄準器情形下，倘被告辛○○有致被害人於死之意，對準庚○○駕駛車輛車頭後方之玻璃窗射擊，衡情應無僅射中車頭後方板金之理。參以證人即被害人庚○○亦證稱：在「金崙高點」時，因北上車道路面有傾斜，且有落石在靠近北上車道，伊就逆向通過落石處，還沒經過落石前有與被告車輛併排過，當時紅外線沒有對著伊的車，快到香蘭的時候，紅外線沒有指著伊的車，因為當時伊車子開的很快，與被告的車距離比較遠，在香蘭比較寬的地方有停車，下車查看車子等語(見本院卷第145頁、第139頁)，倘被告2人確有殺人犯意，則於行經「金崙高點」與被害人庚○○車輛併排時，兩車距離接近，且該空氣長槍裝配紅外線瞄準器之情形下，當可持槍逕向被害人車內射擊，抑或於被害人庚○○、乙○○下車查看車輛受損情形時，對被害人2人射擊，而輕易使被害人使發生死亡之結果，然被告2人並未為此，即行罷手，堪認被告2人並無殺害被害人之意甚明。
3.是綜合上開各情以觀，尚難認被告2人有欲置被害人於死亡之決意，被告2人辯稱並無殺人犯意乙節，尚堪採信。
公訴人所提各項證據，尚不足為被告2人確犯殺人未遂罪之積極證明，此外，本院復查無其他證據足證被告2人有置被害人庚○○、乙○○於死之殺人故意。公訴意旨認被告2人有殺人之犯意，尚嫌無據。
四、論罪與量刑：
(一)被告2人行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日修正施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。就本案有關部分：
1.被告2人間就前揭犯罪事實之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依最高法院95年第21次刑事庭庭務會議決議，並無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法第28條論處。
2.槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第305條關於罰金刑部分，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：(銀元)1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算標準，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。再依刑法第11條前段規定，槍砲彈藥刀械管制條例有關罰金刑之規定，亦應適用有利於被告之修正前刑法第33條第5款規定。
(二)扣案之空氣長槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，被告未經許可而持有，核被告2人此部分所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣長槍罪。被告2人以該空氣長槍向被害人庚○○所駕駛大貨車車頭後方射擊，並開啟紅外線瞄準器對準庚○○所駕駛該大貨車車頭後方，致庚○○、乙○○心生畏懼，核其2人此部分所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告
2人間就前揭犯罪事實之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人以持槍對被害人庚○○駕駛之大貨車車頭後方鋼板射擊，及其後開啟紅外線瞄準器瞄準被害人庚○○駕駛之大貨車，僅係警告之意，並無殺人意思，尚難以殺人未遂罪相繩。公訴意旨認所被告2人此部分所為係犯刑法271條第2項、第1項殺人未遂罪，雖有未洽(理由詳前述)，惟構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所等基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條變更檢察官之起訴法條。又被告2人前後持槍射擊，及以紅外線瞄準器對準被害人庚○○駕駛之大貨車之恐嚇犯行，乃係在同一機會接續而為同一性質的行為，以一般社會觀念言，此數次行為並無時間間斷，認係一個行為的持續，論以單純一罪。被告2人所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，係屬各別犯意下之不同行為，為實質競合之數罪併罰關係，應予分論併罰。
(三)爰審酌被告2人非法持有具殺傷力之空氣長槍，且與被害人間因超車細故，即持槍對被害人駕駛車輛射擊，並開啟該槍枝紅外線瞄準器對準被害人車輛，被告戊○○未予制止，反駕車於被害人車輛後，任被告辛○○開啟該槍枝紅外線瞄準器對準被害人車輛，對於被害人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安不小，兼衡酌其2人惡性程度，犯罪後對於事發經過避重就輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之標準，並定其應執行之刑。又有關罰金易服勞役之規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，是易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日(未逾第42條第3項所規定罰金總額折算6個月之日數)；依修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」(未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾1年之日數)。比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項之規定，定其折算標準。另有關定應執行刑部分，刑法第51條第5款業經修正，提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年。被告於裁判確定前犯數罪，且均係於本次刑法修正施行前犯之，而刑法第51條第5款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」之規定，既經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法之結果，修正後刑法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應適用被告2人行為時即修正前刑法第51條第5款，分別定其應執行之刑。
(四)末查，刑法第38條關於沒收之規定，亦同於被告行為後之95年7月1日修正施行，惟因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律(最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第1點第5小點參照)，而本件前開比較新舊法結果，既適用修正前之刑法，有關沒收之規定，亦應適用修正前刑法第38條規定自明。扣案具有殺傷力之空氣長槍1支(槍枝管制標號：0000000000號)1枝係違禁物，有前揭槍彈鑑定書1份在卷可稽，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案鋼珠287顆，為被告所有供上開空氣槍配備使用，而為本案犯罪所用之物，業據被告2人供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至於已擊發之鋼珠4顆，並未扣案，又數量不詳之高壓鋼瓶，業據丟棄滅失，且其沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，為免將來執行困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○偕同被告辛○○於上揭時點駕駛上開大貨車，由高雄往臺東方向行駛，行經臺9線公路○○里鄉○○路段時，與同方向由被害人庚○○駕駛之大貨車相爭道超車，行至金崙村街道時，雙方又超車爭道，被告戊○○乃加速上前與被害人並駕齊驅，再由被告辛○○持空氣槍開啟紅外線瞄準器對準庚○○，使庚○○心生畏怖，急找路邊空曠處停車欲閃躲，影響往來交通安全，因認被告2人所為，係犯刑法第185條第3項、第1項之妨害公眾往來安全未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號及69年度臺上字第4913號判例可資參照)。經查：
(一)公訴意旨認被告2人涉有刑法第185條第3項妨害公眾往來安全未遂之犯行，係以證人即被害人庚○○、證人乙○○於警詢、偵查中之證述、及被告辛○○、戊○○於警詢、偵查中坦承於案發時、地與被害人所駕駛大貨車發生超車糾紛、被告辛○○有持槍以紅外線瞄準器瞄準被害人大貨車車頭後方之供述為其論據。訊之被告戊○○、辛○○堅決否認有何妨害公眾往來安全之犯行，均辯稱當時道路上只有被害人與戊○○所駕駛之大貨車，雖互有超車，並無競駛情形等語。
(二)按刑法第185條第1項之行為，必須其方法損壞、壅塞或有達類似損壞、壅塞程度之其他方法，因而致生往來之危險，始足當之，並非凡有足以產生往來之危險者，即可構成本罪，否則，駕車在道路上超速行駛、違規停車於車道上、無駕駛經驗且無駕照者駕車於公路或違規超車等違反道路交通安全規則之行為，均因有足以產生公眾往來之危險，即有可能構成本罪，如此勢將擴張法律構成要件之解釋而有悖離刑法上禁止類推原則之危險。且刑法上所謂之具體危險犯，係將危險狀態作為構成要件要素而規定刑法條款中，法官必須就具體之案情，逐一審酌判斷，而認定構成要件所保護之法益果真存有具體危險時，始能成立犯罪之危險犯。另按刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，固係採具體危險制，只須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來之危險之狀況為已足，不以全部損壞、壅塞發生實害為要，然仍必須以損壞、壅塞或其他方法，有造成公眾往來危險之狀況方屬相當(最高法院79年臺上字第2250號判例可資參照)。
(三)本案被告戊○○駕駛大貨車雖有與被害人駕駛之大貨車發生超車糾紛，然被告於案發時、地超車時，因被告駕車速度較慢，被害人欲超車時，開至外線車道，被告即駛至外線車道，被害人開往內線車道，被告即駛回內線車道，但兩車並無併排，被害人見對向並無來車，即由對向車道逆向超車，該時被告與被害人行車方向車輛甚少，僅其2部大貨車或有小車。又被告自大溪4線道開始雖尾隨被害人車後，然兩車間距離約有100公尺左右，被告在金崙大橋超車後，在金崙街道上開警示之超車燈，被害人乃駕車通過，從金崙村被害人超過被告車輛後，被告即未再超車，直至被害人在香蘭路段被害人停車檢查車輛後，被告始駕車通過，其後在「金崙高點」時，因北上車道路面傾斜，且有落石在靠近北上車道，被害人乃逆向行駛，該時被告車輛有與被害人車輛併排過而已，被告以紅外線瞄準器對準被害人車輛時，兩車間距離約有50公尺等情，業經證人即被害人庚○○於本院審理時證述明確(見本院卷第138頁至第145頁)，是被告戊○○駕駛大貨車雖與被害人駕駛大貨車互有超車，然被告與被害人之車輛當時均刻意保持相當距離前進，並未有高速以求爭道之現象，且當時為凌晨時分，車道上車輛未多，衡諸常情，依此客觀上之行駛模式，尚難認據此認定被告2人當時於上開道路為競駛之狀態，抑或其等有何致生公眾往來危險之主觀犯意，且被告上述超車所為或於行至「金崙高點」發生落石處之前曾有兩車併排之行為縱有不當，惟充其量僅構成違反道路交通安全規則，應依道路交通管理處罰條例科以行政罰鍰而已，尚難遽此認定被告有以競駛爭道或損壞、壅塞之致生公眾往來危險之行為，而以刑法第185條第1項之罪名相繩。
(四)綜上，被告2人上開所辯，尚堪採信。本案公訴人所舉前述各項用資證明被告涉有妨害公眾往來安全未遂犯行之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在；此外，復無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨指述被告2人有損壞、壅塞陸路或以他法致生往來危險之犯行。本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，自應依法均為無罪之諭知。
參、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告2人持槍射擊被害人庚○○駕駛上開大貨車駕駛座後方，致駕駛座後方該處板金凹陷，因認被告2人所為，涉犯刑法第354條之毀損罪嫌(此部分於審理之過程中，業據蒞庭之檢察官更正在案)云云。
二、按告訴乃論之罪，被害人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、經查，告訴人庚○○告訴被告2人毀損部分，公訴人認被告係犯刑法第354條之毀損罪嫌，依同法第357條之規定，須告訴乃論。茲經告訴人於第一審言詞辯論終結前，具狀撤回告訴，有撤回告訴狀1紙在卷可稽。揆諸前揭說明，爰諭知不受理之判決。
肆、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第305條、修正前刑法（下同）第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年5月10日
刑事第二庭審判長法官李水源
法官曾宗欽法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官陳俊德中華民國96年5月14日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。