臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第757號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第757號刑事判決

裁判日期：民國101年09月12日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第757號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告張誠家上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第760號中華民國101年5月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第5753號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣嘉義地方法院。
理由
一、上訴意旨略以：本件被告張誠家與蕭○雯前於99年4月26日起至同年月27日經警查獲止（下稱甲案），被告張誠家與 黃柏嘉 又於同年9月1日起至同年月26日經警查獲止（下稱乙案），及被告張誠家與 黃柏嘉復 於同年月26日後不詳日期起至100年4月14日經警查獲止（下稱本案），為警查獲之各次犯罪行為間，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之使女子與他人為性交而容留以營利行為，顯非係同一行為之數次舉動；換言之，其上開數次行為個別因被查獲而致犯意中斷，難謂係出於同一犯意，自與前述集合犯之概念有別；何況刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序，是刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之前開犯罪行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「接續犯」或「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，且亦與最高法院97年度台上字第244號刑事判決所載「其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意」之判決意旨不合，從而可認被告張誠家與黃柏嘉等人所犯本案起訴之犯罪事實，與甲案、乙案並不符合接續犯或集合犯之概念，應予論罪處罰云云。
二、原判決意旨略以：㈠被告曾於99年4月26日起至同年月27日晚上10時15分止，在
嘉義縣水上鄉○○村0鄰000之0號房屋內，容留蔡○惠與不特定男客性交，每月從中抽取5,000元牟利，經原法院以100年度訴字第283號，認被告所犯多次意圖使女子與他人性交之行為而容留以營利犯行，係屬包括一罪之集合犯，應僅論以一罪，而於100年5月24日，判處被告有期徒刑4月確定（即上訴意旨所稱之甲案）；被告復於99年9月1日起至同年月26日止，在同一處所，與黃柏嘉基於犯意之聯絡，容留王○慈等女子，與不特定之男客性交，每次代價1,000元，張誠家與黃柏嘉則每月從中抽取10,000元朋分牟利，經原法院以100年度訴字第37號，認被告所犯多次意圖使女子與他人性交之行為而容留以營利犯行，係屬包括一罪之集合犯，應僅論以一罪，而於100年1月21日，判處被告有期徒刑4月確定（即上訴意旨所稱之乙案）。上開甲、乙案嗣經原法院定其應執行刑有期徒刑7月確定。
㈡本案檢察官起訴之犯罪事實，均在原法院100年度訴字第283
號宣示判決之日即100年5月24日之前，部分事實，則在原法院100年度訴字第37號宣示判決之日即100年1月21日之前。
且依証人即本案被告所容留之女子李○如於警、偵訊之証詞，及証人即當日查獲之男客簡○安於警詢中証稱：我本來就知道那個地方是私娼寮，進去時，黃柏嘉問我這位小姐好不好，經我同意，就帶我到2樓後面房間。警方臨檢時在場的李○如，不是與我性交易的對象，可能躲起來或跑掉了。不是剛才在庭上（指偵查庭）的女子（指李○如）。足見被告經營之私娼館，應係自99年3、4月間起即開始營業，所容留的女子都在二名以上，並均以按月從中抽傭之方式牟取利益。又其營業場所，至100年4月14日本案被查獲為止，均未變更，且從卷附照片上所顯現該私娼館房間內擺設及監錄設備觀之，均係為經營私娼館之用，足見被告於99年3、4月間起，既有以上述房屋，長期經營私娼館，容留數名女子，與不特定男客從事性交易，並按月抽取傭金以牟取不法利益營生之犯意及行為，為典型的營業犯，在營業期間，同時或先後容留數名女子，與不特定多數人性交，均係基於單一營利之概括犯意為之，自應包括的論以一罪。
㈢本案檢察官起訴被告之犯罪事實，與原審100年度訴字第283
號、37號判決之事實，時間重疊，空間相同，抽頭牟利方法亦相同，雖每次查獲從事性交易之小姐不同，但亦屬同時地容留數名小姐從事性交易之情形，均係被告基於單一營利之概括犯意為之，為營業犯，應包括的論以一罪。而原法院100年度訴字第37號、100年度訴字第283號分別於100年1月21日、同年5月24日判決，被告均被判處罪刑確定，業如前述。本件事實，發生於上述確定判決最後審理事實法院宣示判決之前，應為甲、乙案既判力所及，爰不經言詞辯論，逕為免訴之判決，固非無見。
三、但查：㈠所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本
即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一決意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。稽以行為人圖利媒介性交罪之原因，不一而足，其多次媒介性交之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且刑法第231條第1項之圖利容留性交或猥褻罪，於行為人意圖營利而容留男女與他人為性交或猥褻行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利容留性交或猥褻行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：
「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第一項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。又刑法於上開修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯（最高法院101年度台上字第4278號、第4122號、第1462號，99年度台上字第6898號判決意旨可資參照）。
㈡本件依檢察官起訴之犯罪事實「被告（原名張佐境）係自99
年9月26日後之不詳日期起，與黃柏嘉基於犯意之聯絡，由被告提供嘉義縣水上鄉○○村0鄰000之0號房屋，黃柏嘉負責管理，容留李○如等女子與不特定男客，在房間內，從事性交易行為，每次代價1,500元，由張誠家與黃柏嘉每月從中抽取6,000元牟利，至100年4月13日晚上8時30分左右，為警查獲」，顯係在被告所犯甲、乙案經警查獲之後，則依被告主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，被告事後再度為本案之犯行，難謂與甲、乙案查獲前之犯罪行為係出於同一之犯意；況被告所涉犯本案之犯罪事實，除提供上開房屋容留、媒介女子與男客為性交易外，被告容留、媒介與男客性交易之女子與所犯甲、乙案容留、媒介之女子尚有不同，足見被告所涉犯之本案犯罪事實，應係「另行起意」為之，與所犯之甲、乙案尚無基於單一之犯意而為接續之行為；且依上開說明，亦非集合犯。乃原法院認被告所涉本案之犯行，與所犯甲、乙案均係基於單一營利之概括犯意為之，為營業犯，應包括的論以一罪，並為甲、乙案既判力所及，而為免訴之諭知，尚嫌速斷，檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，且為維護被告審級利益，爰將本案發回原審法院，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第372條，判決如主文。
中華民國101年9月12日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳連發法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉清洪中華民國101年9月12日