臺灣高等法院臺南分院101年度軍上字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年軍上字第2號刑事判決

裁判日期：民國101年09月12日

裁判案由：攜械逃亡

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度軍上字第2號上訴人即被告 郭坤俊 上列上訴人因攜械逃亡案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院100年度矚上重訴字第2號中華民國101年1月10日上訴審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100年度偵字第141號、第一審案號：國防部南部地方軍事法院100年度矚重訴字第002號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無故離去職役而攜帶軍用武器、彈藥及其他直接供作戰之軍用物品部分撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定：上訴人郭坤俊（於民國78年5月1日入伍服義務役）係前陸軍步兵第203師砲兵指揮部本部連一等兵，因故萌生長期脫免職役之念，於79年4月10日下午3時許，利用其擔任駐地即陸軍砲兵學校大門副哨衛兵，身上攜有值勤持用之軍用國造五七式自動步槍1支（槍號：05574號，下稱國造五七式步槍）、刺刀1把、子彈5發、鋼盔1頂、S腰帶1條、彈匣5個、水壺1個等物之機會，上哨後趁正哨衛兵即一等兵 李建生 未注意之際，將所持國造五七式步槍之原空彈匣，更換為內裝有5顆子彈之彈匣。嗣於同日下午4時許，上訴人明知執行衛兵勤務期間，未奉權責長官允准，不得無故擅離勤務所在地即該校大門崗哨，且未經許可亦不得無故持有上開槍、彈，竟擅離執行衛兵勤務所在地之營區大門，無故持有值勤持用之國造五七式步槍及軍用子彈，趁機衝往同連行政士 郭皇村 下士寢室，見郭皇村正坐於座椅上執行將現金裝入薪餉袋之公務，乃逕伸出左手拿取桌上之現金，郭皇村見狀阻止並側身護住桌上現金，上訴人明知郭皇村為官階在其上之上官，竟持步槍近距離朝座椅上之郭皇村射擊一槍，致郭皇村大量內出血休克而不能抗拒，上訴人隨即強行取得桌上約新台幣2萬9百元之現金後，迅即往該營區大門方向逃逸（上訴人所涉強盜殺人部分，業經最高法院撤銷發回國防部高等軍事法院高雄分院）。正哨衛兵李建生於案發時聽聞槍聲，隨即以電話通報連上安全士官，並於上訴人行經大門哨口時詢問：「你做了什麼？」，上訴人於持槍示意其不要攔阻後，即攜帶國造五七式步槍、子彈等裝備，迅即通過營區大門而離去職役，旋又將上開槍、彈等裝備棄置在營外草皮上攔搭計程車逃逸。嗣上訴人於79年4月12日經發布通緝，迄100年6月13日晚上10時許，因酒後駕車遭警方查獲，發現其係冒用 郭慶郎 名義應訊（上訴人所犯公共危險及偽造文書部分，業經台灣桃園地方法院判刑確定），經通知憲兵司令部桃園憲兵隊查悉上情等情。因而撤銷國防部南部地方軍事法院初審關於無故離去職役而攜帶軍用武器、彈藥及其他直接供作戰之軍用物品部分之判決，改判論處上訴人無故離去職役而攜帶軍用武器、彈藥及其他直接供作戰之軍用物品部分（處有期徒刑7年）罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠按上訴應以書狀提出於原審軍事法院為之，又刑事訴訟法關
於文書及送達之規定，與本章（即軍事審判法第一編第七章）不相牴觸者，準用之，軍事審判法第183條第1項前段、第86條分別定有明文。而刑事訴訟法第一編第五章關於「文書」之規定，其中第39條規定：「文書，由公務員制作者，應記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作人簽名。」是軍事檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由軍事檢察官在其提出之上訴書狀上簽名，始為合法，否則即係違背法律上之程式（司法院院字第2183號解釋、最高法院28年上字第2233號判例意旨參照）。本件國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官，不服國防部南部地方軍事法院初審判決，提起第二審上訴時，並未依上開規定在上訴書上簽名（見原審卷第4頁背面)。則軍事檢察官在第二審之上訴是否合法？其程式是否有欠缺？原審未予斟酌，復未見命其補正，即遽為實體判決，認79年案發時仍屬動員勘亂時期，被告所為應以陸海空軍刑法第95條第2款之「軍中攜械逃亡」罪及第51條第2款之「軍中衛兵擅離勤務所在地」，與現行陸海空軍刑法第35條第1項前段「衛兵擅離勤務所在地」罪、第41條第1項前段之「無故離去職役而攜帶軍用武器、彈藥及其他直接供作戰之軍用物品」罪比較後論處，並以初審判決關於「攜械逃亡」、「衛兵擅離勤務所在地」新舊陸海空軍刑法之比較部分認事用法有違誤，而撤銷初審判決改判，自有未合。
㈡又按「被告以外之人」於「審判外」之言詞或書面陳述，屬
傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不得作為證據，然若被告以外之人於審判外向「法官」所為之陳述，因信用性已受確實保障，依刑事訴訟法第159條之1第1項傳聞例外之規定，得為證據。依此反面解釋「被告以外之人」於「本案審理」中，就關於其本身體驗之事實，向「各審級法官」所為之陳述，並非所謂之傳聞證據，除法律另有規定外，自有證據能力。原判決以：「依軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條之1第1項規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。卷附證人李建生、廖明仁、 方棋南 於原審（指初審）中之證述（原審〈指初審〉1卷第106頁至第109頁背面、第109頁背面至第112頁、原審〈指初審〉1卷第125頁至第127頁背面），係基於本案證人身分，於具結後向軍事審判官所為之證述，並給予被告郭坤俊詰問證人之機會，是對被告防禦權之保障已屬周全，衡諸證人係在軍事法院軍事審判官前所為之陳述，其任意陳述之信用性，已受確定之保障，依上揭規定，認有證據能力。」云云（見原判決理由欄壹、三）。關於證人李建生、廖明仁、方棋南，於初審審理中向軍事審判官所為之陳述，認係屬傳聞證據，而依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，論斷其具有證據能力，其論述尚有未合。
㈢再按陸海空軍刑法第41條【攜械逃亡罪】，以「無故離去職
役或不就職役而攜帶軍用武器、彈藥或其他直接供作戰之軍用物品」為要件，本條係同法第39條單純逃亡罪之加重規定，以現役軍人逃亡時，若同時攜帶軍用武器、彈藥或其他直接供作戰之軍用物品，既影響軍實，又對社會造成嚴重危害，因而予以加重處罰，再本條攜帶逃亡之客體以「軍用武器」、「軍用彈藥」或「其他直接供作戰之軍用物品」為限，前二者為列舉規定，後者所稱「其他直接供作戰之軍用物品」，則為概括補充性之規定，即除該條款所列舉之「軍用武器、彈藥」者外，其他與上述列舉之情形具有同等危害性可供直接作戰之軍用物品均屬之，彈匣通常認係槍枝之一部分，為軍用武器，固不待言，而軍用刺刀既有殺傷力可供作戰使用，其流入社會與武器、彈藥等同具傷害性，然鋼盔、S腰帶、水壺等物，縱然外流，能否對社會發生一定之殺傷力、破壞性，而得與軍用武器、彈藥等對社會造成之危險性等同看待，尚有疑義。本件原審於事實欄認上訴人「計畫攜帶值勤之軍用國造五七式自動步槍、軍用子彈逃亡」(原判決第1頁倒數第1至3行）、「身上攜有其值勤持用之軍用國造五七式自動步槍乙枝(槍號：05574號）、刺刀1把、子彈5發（裝於同一個彈匣內，置於S腰帶上彈袋)、鋼盔1頂、S腰帶1條、彈匣5個、水壺1個等公物之機會」(原判決第2頁第2至7行)、「攜帶值勤使用之國造五七式步槍、子彈等裝備，迅速通過大門離去職役得逞」（原判決第2頁倒數第2、3行)，於理由欄卻又說明：「被告郭坤俊於上述時、地，攜帶值勤衛兵所配賦之國造五七式步槍、彈藥及「彈匣、刺刀」等直接供作戰之軍用物品，無故離去職役之行為，係構成現行陸海空軍刑法第41條第1項前段『無故離去職役而攜帶軍用武器、彈藥或其他直接供作戰之軍用物品』罪」（原判決第12頁第21至26行)、「被告雖於案發後將國造五七式步槍乙枝(槍號：05574號）、刺刀1把、子彈5發、鋼盔1頂、彈匣4個、S腰帶1條、水壺1個沿途丟棄於營外草皮上，然仍無解於該罪(即攜械逃亡罪）之成立」（原判決第13頁第1至4行)，復又於論罪科刑欄論述：「被告繼而攜帶值勤衛兵所配賦之國造五七式步槍、彈藥及彈匣、刺刀等直接供作戰之軍用物品無故離去職役等行為，於其行為時係犯90年9月28日修正前陸海空軍刑法第95條第2款『軍中攜械逃亡』罪」(原判決第15頁22至25行、第16頁第1至3行），就上訴人是攜帶「步槍、子彈」離去職役，或亦有攜帶「彈匣、刺刀、鋼盔、S腰帶、水壺」等物離職離役之事實，認定不明，致本院無從就其適用法則當否為判斷，如認定上訴人僅攜帶步槍、子彈離去職役之事實，則又與其理由欄及論罪科刑欄認定上訴人係攜帶步槍、子彈、彈匣、刺刀(鋼盔、S腰帶、水壺)等物離去職役之說明齟齬，亦有事實與理由矛盾之違法。
三、以上或為上訴人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權認定之事項，應認原判決關於無故離去職役而攜帶軍用武器、彈藥及其他直接供作戰之軍用物品部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國101年9月12日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
書記官林宛妮中華民國101年9月12日