裁判字號：最高法院87年台非字第399號刑事判決
裁判日期：民國87年12月10日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十七年度台非字第三九九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年二月二十七日第二審確定判決（八十六年度上易字第六一五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一五四二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴意旨稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定之事實係被告甲○○與 朱家祥 （未據起訴）及另一不詳姓名之成年男子，共謀竊取朱家祥任職之申立實業有限公司之電子用銅箔基板，於民國八十五年十月廿八日凌晨一時五十分許，推由甲○○駕駛車號00－0000號自用小貨車，後載該不詳姓名之成年男子至該公司門口，由朱家祥開啟工廠大門，由甲○○及該不詳姓名男子侵入廠內，竊取電子用銅箔基板，分批搬運上車。應屬結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款及第一款之罪，原判決僅論以共同於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，引用刑法第三百二十一條第一項第一款，漏論結夥三人以上，適用法則顯屬不當，揆諸首揭法條規定，為違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。本件原判決係認定侵入申立實業有限公司實施竊盜行為者，為被告甲○○與另一不詳姓名成年男子二人；理由欄內並說明被告與該不詳姓名之男子實施竊盜時，朱家祥並不在場（見原判決理由三第一、二行），是原判決雖認被告與該不詳姓名之男子及朱家祥為共同正犯，而未論被告以結夥三人以上竊盜罪，難謂有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月十六日
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