裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2360號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2360號上訴人即被告 陳威綸 選任辯護人 賴建豪 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105年8月31日所為105年度訴字第163號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第7021號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳威綸犯殺人未遂罪，處有期徒刑 伍年 肆月。
陳威綸犯強制未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前述得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
壹、陳威綸與 漆家妤 原為男女朋友，2人因故分手。陳威綸心有不甘，多次試圖傷害漆家妤未果，並因此與漆家妤的友人 郭子維 在電話中有所口角，而對郭子維心生不滿。民國105年
4月3日凌晨零時30分，陳威綸駕駛向不知情友人 楊凱翔 所借得的車號0000-00號自用小客車（以下簡稱 楊車 ），前往漆家妤位於臺北市○○區○○路0段000巷的住處樓下（地址詳卷），將西瓜刀1把藏放於右手衣袖內並下車等候，漆家妤見狀心生恐懼，遂聯繫已相約外出吃宵夜的郭子維前來接送。郭子維搭乘由 陳建安 駕駛的車號000-000號營業小客車（以下簡稱 陳車 ）抵達該處，漆家妤接獲郭子維來電後，甫自停車場步出，陳威綸即衝向前抓住漆家妤之手，郭子維見狀上前攔阻，並喝令陳威綸放開漆家妤。陳威綸因此氣憤難平，驟起殺機，明知頭部、頸部、背部為人體血脈、氣管及重要臟器等攸關生命維繫功能組織之所在，竟基於殺人的犯意，自右手衣袖內取出預藏的西瓜刀，朝郭子維左側頭部砍下，共3刀，郭子維旋自右後褲袋取出平日攜帶在身的之折疊刀1把加以抵擋，喝命陳威綸不得再靠近，並要漆家妤趕忙上車躲避，陳威綸、郭子維即自陳車右前方扭打、對峙到陳車左前方。其後，郭子維退到陳車左側，想要開啟左後車門上車之時，又遭陳威綸持刀追上，並砍到他的背部2刀及手肘1刀。郭子維因陳威綸前述行為，受有左頸深部撕裂傷、右手肘多處深部撕裂傷、左耳撕裂傷、左顳深部撕裂傷、右上背撕裂傷、左背撕裂傷等傷害。
貳、郭子維趁機上車後，陳威綸為達成逼迫陳建安下車，以達控制陳車的目的，另基於使人行無義務之事的故意，開啟陳車左前車門，揮刀喝令陳建安下車，陳建安即藉口陳威綸需後退幾步，才有空間下車為由，乘陳威綸疏於注意之時，迅速將車門關上，踩踏油門，加速駛離。陳威綸見狀，也駕駛楊車追趕在後，沿途，陳威綸多次駛入對向車道，再自陳車左側強行斜切到陳車前方，想要以此強暴方式，迫使陳建安停車，但因陳建安隨即加速向前，陳威綸始未能得逞。
參、陳建安將車駕駛到臺北市立聯合醫院和平院區（地址設在：臺北市○○區○○路0段00號）急診室門口，郭子維即衝入急診室，陳威綸旋即駕車抵達、持刀下車，因追趕未及，另基於恐嚇的犯意，持刀恫令尚在 陳車車內 的漆家妤下車，致使漆家妤心生懼怕，不敢下車，急忙要求陳建安駛離現場，載送她到警局報警。陳威綸隨即衝回並發動楊車，有意衝撞陳車，持續駕楊車在後追趕，直至臺北市政府警察局萬華分局前，見陳建安將陳車駛入，陳威綸方倖然離去。其後，陳威綸將前述西瓜刀丟棄在臺北市○○區○○路與南港路附近大水溝，並於換下身穿衣著後，將楊車棄置在新北市新莊區美麗海汽車旅館旁空地。
肆、案經郭子維訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項:按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。是以，本件據以認定被告陳威綸犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人及辯護人於本院最後言詞辯論時均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、本院認定陳威綸犯罪事實所憑的證據及理由：上述犯罪事實，業據陳威綸於原審、本院審理時坦承不諱，核與證人郭子維、漆家妤、陳建安、楊凱翔於警詢及偵查中證述的情節大致相符，並有行車紀錄器錄影畫面翻拍照片6張、刑案現場照片24張、臺北市政府警察局鑑定書（DNA部分）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（指紋部分）及原審
105年5月31日勘驗筆錄在卷可證；而郭子維因陳威綸所為，因此受有左頸深部撕裂傷（6公分乘1公分乘1公分）、右手肘多處深部撕裂傷（6公分乘1公分乘1公分及4公分乘0.5公分乘0.5公分）、左耳撕裂傷（5公分乘0.5公分乘0.5公分）、左顳深部撕裂傷（12公分乘1.5公分乘1.5公分）、右上背撕裂傷（3公分乘0.5公分乘0.5公分）、左背撕裂傷（3.5公分乘0.5公分乘0.5公分）等傷害，也有臺北市立聯合醫院和平院區驗傷診斷證明書、105年5月12日函文檢附郭子維急診病歷等件在卷可佐。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證陳威綸的前述任意性自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件事證明確，陳威綸犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪：本院審核後，認定陳威綸就犯罪事實欄壹所為，是犯刑法第
271條第2項、第1項的殺人未遂罪；就犯罪事實欄貳所為，是犯刑法第304條第2項、第1項的強制未遂罪；就犯罪事實欄參所為，是犯刑法第305條的恐嚇危害安全罪。陳威綸所犯前述各罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。又陳威綸就上述犯罪事實欄壹、犯罪事實欄貳所為，雖已著手於殺人、強制行為，但尚未達發生死亡、剝奪人之意思自由的程度，也就是他的犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，就該罪按既遂犯的刑度減輕其刑。
肆、原審量刑及被告上訴意旨及撤銷改判理由：
一、原審基於相同的事實認定與理由說明，對陳威綸予以論罪科刑，並審酌他之前有傷害等前科， 素行 難認良好；正值年輕氣盛，血氣方剛之年，因有意與漆家妤復合而與郭子維產生嫌隙，率爾持平日隨身攜帶的西瓜刀砍殺郭子維的頭部、頸部及背部等身體重要部位，於郭子維受傷就醫後仍駕車持刀追趕等情節，顯見他情緒管理不佳、無法控制自身行為，漠視他人的生命、身體法益，法治觀念薄弱，所為應予嚴厲非難；再駕車以犯罪事實欄貳所載的強暴方式逼迫陳建安停車，不僅陳建安可能因此受有傷害，也可能造成相關用路人生命、身體的損害，所為實有可議，幸終未造成任何傷亡；且犯後陳威綸以郭子維拒絕30萬元的和解金，且未提出任何單據為由，迄今未給付任何賠償，未顧及郭子維身體及精神所受損害，難認已盡力與郭子維積極商談和解以彌補損害；另漆家妤明確表達不願和解之意，嗣與陳建安成立調解；兼以他於法院審理時終能坦承全部犯行，態度尚可，於警詢中自陳高中肄業的智識程度、經濟狀況為小康的生活狀況等一切情狀，就殺人未遂、強制未遂、恐嚇危害安全未遂分別量處有期徒刑6年、6月、6月，並就後2者所宣告之刑定其應執行之刑及易科罰金的折算標準。
二、陳威綸上訴理由略以：我承認有殺人犯意，我已與陳建安、漆家妤和解，我有透過父親與郭子維、郭子維父親表示歉意，並洽談和解，但因為雙方就賠償金額的認知差距太大，無法和解，原審量刑過重。而辯護人為他上訴意旨略以：陳威綸當下是因為無法控制自己怒氣才為此犯行，他被羈押後，在看守所嘗試情緒控管，且他已盡力彌補過錯，透過管道與漆家妤達成和解，而就郭子維部分，陳威綸透過父親、辯護人與郭子維聯繫，但郭子維不願到場，以致無法達成和解，請斟酌陳威綸尚年輕，可以復歸社會，從輕量刑。
三、經查：㈠按「量刑」又稱為「刑罰的裁量」，是指法官就具體個案在
應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就這項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範。如下級審量刑未善盡說理的義務（如充分審酌刑法第57、58條所定各項法定刑罰裁量事實），或刑罰裁量事實認定有誤，造成欠缺合理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原則或其他事由，而予以撤銷改判。
㈡按刑法第57條已明定法官量刑時應考量的各項事由，其中第
10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一。其就犯罪行為人犯罪後悔悟的程度而言，包括：犯罪行為人行為後，有無與被害人和解、賠償損害，這並包括和解的努力在內；犯罪行為人在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為的任意供述，是否坦承犯行或為認罪的陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡犯罪行為人接受國家刑罰權執行的法益與確保被害人損害彌補的法益，使二者在法理上力求衡平，從而犯罪行為人積極填補損害的作為，當然得列為有利的科刑因素；後者，除非有證據證明被告的自白或認罪不是出於悔悟提出者，否則祇須犯罪行為人具體交代其犯行，應足以推認其主觀上是出於悔過的事實，如此不僅可節省訴訟勞費，使明案速判，也屬其人格更生的表徵，自可予以科刑上減輕的審酌。法院對於認罪的犯罪行為人為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在犯罪行為人認罪的減輕幅度上，應考慮被告是：在訴訟程序的何一個階段認罪；在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照）。也就是按照犯罪行為人認罪的階段（時間），以浮動比率予以遞減調整之，如犯罪行為人是於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度的減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕的幅度；如犯罪行為人始終不認罪，直到案情已明朗始認罪時，其減輕的幅度應則極為微小。是以，犯罪行為人究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及犯罪行為人告是否出於真誠的悔意（如僅心存企求較輕刑期的僥倖），法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓的考量因素。
㈢本件陳威綸於偵訊時雖未能全盤供出犯罪情節，但是是自行
投案，已於原審、本院審理時坦承犯行；且陳威綸辯稱已經與漆家妤達成和解之事，業據提出漆家妤撰寫的信函1紙為證（本院卷第80頁），漆家妤於本院105年10月13日準備程序時也供稱：「陳威綸恐嚇我部分，我已經與陳威綸和解，沒有寫和解筆錄，我原諒陳威綸，不再追究」等語（本院卷第98頁），原審未及審酌此情；又陳威綸於原審審理時已與陳建安調解成立，原審並未說明理由，何以就他此部分強制未遂犯行仍量處有期徒刑6月；再者，經本院安排調解程序後，郭子維不願到場，陳威綸親自向到場的郭子維之父下跪認罪，其父表示接受道歉，但因陳威綸與郭子維就賠償金額意見仍有不同，始未能達成和解（這有本院解回報單在卷可證，本院卷第162頁），顯見陳威綸已就自己的犯行深切悔悟，並有意彌補賠償；何況陳威綸是因從小父親入獄服刑，母親外出工作，自小由爺爺奶奶扶養，於國中時因父母離異需自立更生，未曾有過正常家庭教養及學校教育，對於自我情緒的控制及兩性情感處理較常人有所不足，以致為此犯行，法院量刑時，自應斟酌其此方面的科刑因素，但原審量刑時漏未曾審酌他這方面的生活狀況，也有違誤。
四、綜上所述，原審就陳威綸犯行所為的量刑，並未能充分審酌刑法第57、58條所定各項法定刑罰裁量事實，造成欠缺合理化、無正當理由的量刑失出，且未及審酌他事後已與漆家妤達成和解，則參照前述說明所示，原審就陳威綸所為的量刑即非適法。是以，陳威綸及他的辯護人上訴意旨指摘原審量刑不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑、定執行刑與沒收：
一、有關於陳威綸就所犯罪行的刑度，參酌刑法第57條、第58條規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：陳威綸是國中畢業，平時在父親開設的餐廳工作，依照他的年齡，所受教育與智識程度較同年齡者為低。
㈡生活狀況：陳威綸從小父親入獄服刑，母親外出工作，自小
在隔代教養環境下長大，於國中時因父母離異需自立更生，未曾有過正常家庭教養及學校教育，對於自我情緒的控制及兩性情感的處理，較常人有所不足。
㈢素行：陳威綸曾因施用毒品遭裁定送觀察勒戒、因傷害犯行遭判處拘役的犯罪紀錄，素行並非良好。
㈣犯罪動機、目的與手段：陳威綸正值年輕氣盛，血氣方剛之
年，因有意與漆家妤復合，遂與郭子維產生嫌隙，率爾持平日隨身攜帶的西瓜刀砍殺郭子維的頭部、頸部及背部等身體重要部位，於郭子維受傷就醫後仍駕車持刀追趕，再駕車以強暴方式逼迫陳建安停車，持刀恫令尚在陳車車內的漆家妤下車。
㈤所生危害：陳威綸所為，造成郭子維受有前述傷勢，危害嚴
重；駕車以強暴方式逼迫陳建安停車，不僅陳建安可能因此受有傷害，也可能造成相關用路人生命、身體的損害，幸終未造成任何傷亡；持刀恫嚇漆家妤，造成她心靈的恐懼。
㈥犯後態度：陳威綸於法院審理時尚能坦承犯行，且已與陳建
安、漆家妤分別調解、和解成立，取得2人的原諒；但因與郭子維就賠償金額意見仍有不同，始未能達成和解。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就陳威
綸涉犯本件犯行，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就第三項宣告刑部分諭知易科罰金的折算標準。
二、定執行刑：按宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。本院審酌陳威綸對陳建安、漆家妤分別所為強制未遂、恐嚇犯行，雖然是對不同被害人為之，究其本質其實是因正值年輕氣盛、血氣方剛之年，因有意與漆家妤復合，卻對於自我情緒的控制及兩性情感的處理能力不佳，遂於發生本件衝突的密接時間內，分別駕車以強暴方式逼迫陳建安停車，持刀恫令尚在陳車車內的漆家妤下車，爰參照前述意旨所示，就此宣告他得易科罰金部分的有期徒刑部分，定其應執行如主文第三項所示之刑，並諭知易科罰金的折算標準。
三、沒收：按「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2第2項定有明文。立法理由敘明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性」。本件未扣案西瓜刀1把，雖為陳威綸所有供犯本件殺人未遂、強制未遂及恐嚇犯行所用之物，但該西瓜刀既未扣案，無從確認及特定，陳威綸也供稱：我棄置時天色昏暗，我忘記確切的地點等語（偵卷第9頁），應認該西瓜刀已滅失，且陳威綸既已全部認罪，並有卷內其他證據相佐，堪認該刀欠缺刑法上的重要性，爰參照前述規定，不予宣告沒收。至於未扣案楊車1輛，並非陳威綸所有，另扣案衣服1件、褲子1件及拖鞋1雙，雖為陳威綸為本件犯行所穿的衣物，但並無證據足認與本件犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第304條第2項、第1項、第305條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之2第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，判決如主文。本件經檢察官簡逸薇偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。
中華民國105年12月27日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。
本判決關於強制未遂罪、恐嚇危害安全罪部分，均不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國105年12月28日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。