裁判字號：臺灣高等法院105年上更(一)字第88號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決105年度上更(一)字第88號上訴人即被告 陳家宏 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第235號，中華民國104年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11451號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器強盜部分撤銷。
陳家宏犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳家宏前於民國101年間因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院分別以101年度簡字第4594號、101年度簡字第4794號判處有期徒刑3月、6月確定，並以101年度聲字第4349號裁定應執行有期徒刑8月確定，於102年6月30日執行完畢。復於102年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以102年度審易字第965號判處有期徒刑8月確定，於103年9月27日執行完畢。
猶不知悔改，於104年8月25日凌晨4時1分許，騎乘其所竊得之 陳忠和 所有車號000-000號重型機車（所犯竊盜罪部分，業經原審判處有期徒刑3月確定；贓車已發還陳忠和），行經新北市○○區○○街○○○號「萊爾富超商」時，見其內僅店長 闕建平 獨自一人值班，因認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，頭戴半罩式安全帽，身著連身雨衣，雙手穿戴淺色手套，並手持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之美工刀兇器1支，進入店內，在結帳櫃檯前，將該已推出刀刃之美工刀舉於腰間胸前位置，對闕建平恫稱：搶劫！我沒有錢吃飯，給我2000元等語，而以此脅迫手段，至使闕建平因於凌晨時分一人在店內值班之際遭壯漢持刀近身威脅致心生畏懼而不能抗拒，依陳家宏指示，自櫃檯收銀機內取出店內營業所得現金新臺幣（下同）2000元，交付陳家宏，陳家宏得手後，旋騎乘上開機車逃逸，並沿途於新北市○○區○○○路附近、臺北市○○區○○路1段287巷口等處棄置前開美工刀、雨衣、安全帽及機車等物。嗣經闕建平報警循線查悉上情，並扣得陳家宏犯案時所著黑色上衣1件、咖啡色休閒鞋1雙等物。
二、案經闕建平訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳家宏犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地恐嚇告訴人闕建平交付財物之事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊僅恐嚇告訴人，未使告訴人喪失自由意思、不能抗拒，應成立恐嚇取財罪云云。經查：
㈠前揭強盜事實，迭據被告於原審訊問、準備程序及審理時坦
承不諱（見原審訴字卷第16頁反面、第19頁反面、第73頁反面），核與告訴人指證情節大致相符（見偵卷第12至16、96至97、99至101頁、本院上訴審卷第56頁反面至第58頁反面），並有警員 周祐平 之職務報告、案發現場監視器錄影光碟及翻拍照片、逃逸路途監視器錄影翻拍照片、扣案物及棄置機車等物之現場照片、車輛詳細資料報表、失車－案件基本資料詳細畫面報表、原審勘驗筆錄等附卷可稽（見偵卷第26至37、41至42頁），暨被告犯案時所著黑色上衣1件、咖啡色休閒鞋1雙等物扣案可證，且經原審勘驗上開監視器錄影光碟畫面屬實，並有原審勘驗筆錄暨翻拍照片在卷可憑（見原審訴字卷第74頁反面至第75頁、第82至93頁），已堪認定。至被告強盜時所攜帶之美工刀1支，雖未扣案，惟據被告於原審審理時當庭比劃其長度並經原審測量結果，其全長約
16.5公分、刀刃長約7公分（見原審訴字卷第79頁），其刀刃為質地堅硬之金屬材質器械，倘持以揮擊，足以傷害人之身體、甚或危及他人生命，依一般社會觀念與經驗，客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無訛。
㈡被告於本院審理時雖翻異前詞，否認強盜，改稱係恐嚇取財云云。然查：
⒈以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以
對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪。且刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第668號、30年上字第3023號、65年台上字第1212號判例意旨參照）。
申言之，強盜罪除係由強制行為（即手段行為）與取走行為（即目的行為）結合而成，兩者間尚必須具有相當嚴密之連帶關係。亦即以強制行為作為目的取走行為之前置手段，該強制行為更係直接作用於其欲取財之對象，透過此種緊密的結合關係（因果關係），方得以使個別的強制行為與取走行為被視為獨立之強盜行為。是強盜罪強制行為之動向，係在於即時的取走，而非以未來實現之手段達到取財目的，否則僅屬恐嚇取財之範疇。又強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院發回意旨參照）。
⒉被告騎乘竊得之機車行經上開超商時，並未下雨乙節，業據
其供述在卷（見原審訴字卷第77頁反面、第78頁），竟刻意身著連身雨衣，頭戴半罩式安全帽，雙手穿戴淺色手套，並手持已推出刀刃（長約7公分）之美工刀（全長約16.5公分），於凌晨4時1分許進入僅告訴人一人值班之超商內，在結帳櫃檯前，手舉該已推出刀刃之美工刀於腰間胸前位置，對告訴人恫稱：搶劫！我沒有錢吃飯，給我2000元等語，使告訴人依其指示自櫃檯收銀機內取出店內營業所得2000元並交付，已如前述，而經原審勘驗現場監視器錄影光碟結果，其自進入店內迄至離去，僅在現場停留短短五十餘秒之時間，此有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審訴字卷第74頁反面至第75頁），且其得手後，旋騎乘機車逃逸，並沿途棄置上開美工刀、雨衣、安全帽及機車，亦已如前述，足認其既有脅迫之強制行為在先，復有即時達到目的之取走行為殿後，兩者間已存有緊密之結合因果關係，而與恐嚇取財者有別。且被告與告訴人間於案發時僅相隔一寬約70公分之櫃檯，彼此距離甚近，此亦有卷附本院公務電話查詢紀錄表可參（見本院上訴審卷第70頁），斯時被告手持之美工刀又已推出刀刃，而刀刃足以割裂、刺穿人體皮膚、甚至傷及臟器致命，亦屬眾所周知，被告復挑選凌晨時分犯案，並於進入店內之前，先查看店內狀況，確認僅告訴人一人而無其他店員或顧客在場，始行入內，此亦為其所不否認（見原審訴字卷第79頁），且現場除供顧客出入之大門外，別無其他通道可供逃離乙節，復據告訴人證述在卷（見本院上訴審卷第57頁），是綜觀被告行為之手段、時間、環境、穿著、態度及使用兇器種類等情狀，衡諸常情，被告於凌晨夜深人靜、店內僅告訴人一人值班、別無他人在場可即時馳援之際，突手持已推出刀刃、足以使人喪命之美工刀，進入店內，對僅相隔一櫃檯之距離且手無寸鐵、無處可逃而立於孤立無援之境之告訴人嚇稱搶劫，所施此等強制手段，依通常人之心理狀態判斷，已足使一般人在同一情況下，意思自由因此受到壓抑，此觀告訴人證稱：被告入內時，以左手持美工刀，並亮出刀片，手舉起刀，稱要搶劫，伊第一反應是驚恐，而後有點害怕，擔心被告對伊不利、會傷害伊，因此從收銀機取出2000元交給被告等語（見偵卷第13、16、100頁、本院上訴審卷第57至58頁），亦徵其係因被告施前述脅迫手段，恐遭不測，為求自保，不敢反抗，而依被告指示交付金錢，此核與一般人在同一情況下之心理狀態相符。是被告所為，在客觀上顯已足抑制包括告訴人在內之一般人之抵抗，使其等之意思自由受到壓抑，而在身體上及精神上達於不能抗拒之程度，無從對被告為抵抗或反擊等舉措，自屬強盜而非恐嚇取財，縱告訴人實際上並無抗拒行為，對強盜罪之成立仍不生影響。被告所辯，自不足採。
㈢至被告雖因患有精神方面之疾病，而自88年11月間起多次至
臺北市立療養院（已改制為臺北市立聯合醫院）精神科就診，於案發前4日即104年8月21日仍有前往就醫之紀錄，此有卷附該院函覆之被告病歷可參（見原審訴字卷第29至49頁）；然由其於行為前尚可先在店外查看現場狀況，並穿戴安全帽、連身雨衣、手套以掩飾個人特徵、免遭追緝，復將美工刀之刀刃推出，始入內強盜，於行為後逃逸途中又慮及恐遭查獲，而特意將兇刀、雨衣、安全帽、機車棄置他處等情觀之，益證其於案發當日行為前、行為中乃至行為後，精神狀況應屬正常，其病情並未影響其於行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力。且其自承於案發前有持續服用治療憂鬱症之藥物（見原審訴字卷第17頁反面、第78頁），則其行為時精神狀況更應在藥物作用下而屬正常，難認其於行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。其
前於101年間因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院分別以101年度簡字第4594號、101年度簡字第4794號判處有期徒刑3月、6月確定，並以101年度聲字第4349號裁定應執行有期徒刑8月確定，於102年6月30日執行完畢。復於102年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以102年度審易字第965號判處有期徒刑8月確定，於103年9月27日執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告持美工刀強盜，危害告訴人之人身安全、超商之財產權益及社會治安，本不宜輕縱，惟其自承已離婚，家有父母及幼子賴其撫養，為低收入戶，當時係因生活困窘，無力繳納幼子學費，始犯本案等語（見原審訴字卷第16頁反面、第18頁、第78頁反面、第79頁、本院上訴審卷第61頁反面），尚與無端或僅因缺錢享樂即下手強盜者有別，且所強盜之財物非鉅，告訴人復陳稱：被告當時僅手持美工刀，並未朝伊揮舞刀具，亦無任何脅持或刺擊伊之動作，且於伊交付2000元後，隨即轉身離去，並未衝入櫃檯搜尋收銀機內之財物等語（見偵卷第13、100頁、本院上訴審卷第58頁），足見被告應非窮兇極惡、貪得無厭之暴徒，是以其惡性及犯罪情節觀之，其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減之。
㈡原審認被告犯攜帶兇器強盜罪，事證明確，而予論罪科刑，
固非無見。惟被告犯罪之情狀，顯可憫恕，原審未就犯罪一切情狀予以全盤考量而為科刑，自有未合；另被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，亦有違誤。被告上訴意旨謂其所為應僅成立恐嚇取財罪而非強盜罪云云，固無可採，惟其上訴指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，則為有理由。是原判決關於攜帶兇器強盜部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值壯年，竟不思以正途取財，持刀強盜超商財
物，固危害告訴人之人身安全、超商之財產權益及社會治安，然僅因生活困窘，經濟狀況不佳，一時失慮，始犯本案，所得財物非鉅，犯後復於原審坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其前科、品行、自承國中肄業之智識程度、長期患有精神疾病並服藥治療、已離婚、尚須撫養雙親及幼子等家庭狀況、暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。未扣案之現金新臺幣2000元，係被告攜帶兇器強盜之犯罪所得，基於「任何人都不得保有犯罪所得」之原則（上開刑法第2條修正之立法理由參照），自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至未扣案之美工刀1支，雖屬供被告犯罪所用之物，然被告否認為其所有，復無證據足認係被告所有或第三人「以可非難之方式」提供而欲脫免沒收之法律效果者，難認合於修正後刑法第38條第2項所稱屬於犯罪行為人或第3項所稱犯罪行為人以外之第三人「無正當理由」提供犯罪所用之物之要件（修正後刑法第38條第3項之立法理由參照），自不得宣告沒收。另扣案之被告黑色上衣1件、咖啡色休閒鞋1雙等物，僅屬被告犯案時所著衣物，難認係直接供犯罪所用，自亦無從宣告沒收。
㈤至公訴意旨另以：被告有多次妨害公務、竊盜前科，竟仍不
思正途牟生，僅因缺錢，即以強盜手段搶取財物，顯有犯罪之習慣，請併諭知刑前強制工作云云。惟按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項定有明文。而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。前揭刑法第90條第1項規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。至應否宣告保安處分，本屬事實審法院自由裁量之職權（最高法院91年度台上字第4625號、94年度台上字第6611號判決意旨參照）。且刑法第90條第1項所稱之「有犯罪習慣」，與「有犯罪前案紀錄」不同，而係指犯罪已成為其日常之慣性行為；刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度台上字第3041號、73年度台上字第981號判決意旨參照）。被告雖有竊盜、妨害公務等多項前科，有本院被告前案紀錄表可按，然依卷附上開被告病歷記載，其於104年6月間擔任清潔工（見原審訴字卷第48頁），復自承家有父母及幼子賴其撫養，為低收入戶，案發時係因生活困窘，無力繳納幼子學費，於前往工作之途中，始犯本案等語（見原審訴字卷第16頁反面、第17頁反面、第18頁、第78頁反面、第79頁、本院上訴審卷第61頁反面），則其犯罪之目的，容或係因一時經濟壓力過大所致，是否確因欠缺正常工作觀念或無正常工作而生犯罪之習慣，尚非無疑；且由其犯罪情節及手段觀之，仍與習慣性犯罪有別；況協助被告再社會化、改善被告潛在之危險性格、根治被告犯罪原因、預防被告犯罪之有效方法，在於提供適當之更生保護、就業機會或社會扶助等，非僅令入勞動處所強制工作一途，強制工作既屬就被告人身自由之長期限制，則宜否宣告該保安處分，自應從嚴認定，本院既已將被告之前科，作為量刑標準之一，並諭知如主文第2項所示之刑，被告現又在監執行強制戒治中，且尚有另案竊盜等數罪所處之刑待執行，此亦有卷附本院被告前案紀錄表可憑，是經另案及本案徒刑執行之後，應已足祛除其犯罪之意念而收教化矯正之效。故由被告行為之嚴重性、所表現之危險性及對於被告未來行為之期待性以觀，難認有令入勞動處所強制工作之必要，自不得僅憑被告有多項前科，遽認其有犯罪之習慣，公訴意旨據此請求宣告強制工作，依比例原則，尚難准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、刑法第330條第1項、第47條第1項、第59條、修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國105年12月30日本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。