裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2237號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2237號上訴人即被告 陳建光 上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第480號，中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第21944號、105年度偵字第1385號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳建光與陳０旭為兄弟關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。於民國104年10月4日晚間8時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號 馬偕 紀念醫院（下稱馬偕醫院）內靠急診室出入口之電梯前，因 陳建旭 認陳建光之配偶楊０容擅自指示看護丟棄其攜至該醫院之物品，而與陳建光、楊０容發生爭執，詎陳建光竟基於傷害之犯意，徒手拉扯、推擠陳０旭，致陳０旭受有額頭挫傷、雙腕拉傷、雙腳拉傷、左肩拉傷等傷害。
二、案經陳０旭訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力事項：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台上字第563號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於原審、本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議（見原審卷第54頁、本院卷第19頁反面至第20頁反面、第30頁至第31頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照）。刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」。係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計、記帳或其他相關人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取該文書作為證據，應注意其製作，是否係於例行性之業務過程中基於觀察或發現而當場或即時記載（最高法院104年度台上字第3407號判決參照）。經查，馬偕醫院104年10月5日所開具告訴人之診斷證明書，係醫師執行醫療業務時所製作之紀錄文書，該文書係依告訴人於104年10月5日至該院住院就診，經診治醫師綜合診斷並依病歷所轉錄之證明文書，前揭文書均為醫院診療醫師基於其等業務關係，於通常業務過程基於觀察或發現而當場或即時記載暨依病歷所轉錄之證明文書，兼衡馬偕醫院與告訴人僅係一般醫院與病患關係，與被告亦無仇隙，醫師根據醫治被害人身體傷勢所進行之觀察、診治結果，所製作之紀錄、證明文書，自無顯不可信之情況，符合前述從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書之要件，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，該等文書自有證據能力依前揭說明，自有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院審酌前揭證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告對伊與告訴人於104年10月4日晚間8時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號馬偕醫院內靠急診室出入口之電梯前，因告訴人認被告之配偶楊０容擅自指示看護丟棄告訴人攜至該醫院之物品，而與被告及楊０容發生爭執，被告因而與告訴人發生推擠、拉扯等情坦承不諱，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊與楊０容當時想離開，但告訴人不讓 渠等 離開，當時伊身邊還有兩個幼小的小孩及嬰兒車，告訴人阻擋渠等離開的動作造成嬰兒車差點翻倒，伊的小孩看到告訴人對楊０容兇惡的樣子，在現場大哭，所以伊才會與告訴人發生拉扯、推擠，伊當時想要離開，會這樣做很正常，伊認為伊是正當防衛，並非蓄意讓告訴人受傷云云。經查：
㈠被告於偵查、原審及本院審理時供稱：伊與告訴人為兄弟關
係，伊與告訴人於104年10月4日晚間8時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號馬偕醫院內靠急診室出入口之電梯前，因告訴人認伊之配偶楊０容擅自指示看護丟棄告訴人攜至該醫院之物品，而與伊及楊０容發生爭執，伊因而與告訴人發生推擠、拉扯等語（見臺北地檢署104年度偵字第21944號卷，下稱偵卷，第8頁、原審卷第31頁反面、第32頁、第55頁、本院卷第19頁、第30頁反面、第33頁）。
㈡本案亦有證人即告訴人陳０旭於警詢、偵查中證稱：伊哥哥
陳建光以言語向伊挑釁，最後向伊揮了好幾拳，徒手將伊毆傷，他是故意把伊頂到死角再出手打我，陳建光用雙拳打伊的臉跟頭，伊沒有反擊等語（見偵卷第4頁至第5頁、第56頁），經核與證人 黃嘉慧 於偵查中陳稱：在電梯碰到陳建光及楊０容，告訴人就問為何將紙袋丟掉，楊０容說就丟掉，告訴人要求撿回來，楊０容不肯，告訴人要楊０容跟他道歉及將袋子撿回來，但楊０容不肯，告訴人說不然請賠我200元，這時陳建光就把楊０容推到他的身後，擋在前面對告訴人說不然要怎樣，陳建光將告訴人推到牆角用手打告訴人頭及身體等語大致相符（見偵卷第42頁），且依證人 陳怡萱 、曾微婷於偵查中亦陳稱：伊是馬偕醫院的護理師，伊是聽到吵架聲音一起過去，伊有看到告訴人及陳建光雙手在拉扯等語（見偵卷第42頁），是依證人上揭所述，足證被告有於前揭時、地，徒手拉扯、推擠告訴人陳０旭，益徵被告主觀上有傷害他人身體之故意，自堪認定。
㈢又現場監視錄影光碟經原審勘驗案發時之現場監視錄影，可
見：（畫面中間為一條長走廊〈以下簡稱A走廊〉，畫面左邊是1條與A走廊交岔的走廊〈以下簡稱B走廊〉，A、B走廊交岔之轉角處以下簡稱C轉角。以下案發情形係發生於錄影畫面時間顯示晚間8時28分34秒至8時29分2秒間）被告將手伸向告訴人右肩方向，告訴人向後退開一步後，被告與告訴人兩人並肩沿A走廊朝B走廊方向行走，此時證人黃嘉慧（即原審勘驗筆錄中記載之「甲女」）及被告之配偶楊０容（即原審勘驗筆錄中記載之「乙女」）走在告訴人及被告兩人後方，楊０容伸出右手試圖拉住被告右手，被告轉身面對楊０容，並邊與楊０容發生爭執、拉扯，邊退向B走廊方向，楊０容走至C轉角處後（此時被告已走入B走廊，離開畫面），楊０容又轉身朝畫面右下角方向走至離開畫面，此時告訴人與證人黃嘉慧仍站在C轉角處，告訴人邊看向B走廊方向邊說一下話後，即轉身與證人黃嘉慧一起朝畫面右下角方向走，此時被告又自B走廊走回A走廊並朝告訴人及證人黃嘉慧的方向走，被告走至告訴人左手邊位置，即舉起右手臂至告訴人左胸處高度並將告訴人向後推擠，致告訴人重心不穩而朝證人黃嘉慧方向退一步，告訴人站穩後，被告又以右手推擠告訴人前胸，致告訴人向後退，告訴人試圖往前但遭被告持續以右手及後背推擠之方式予以阻擋，兩人不斷互相推擠、拉扯，被告逐漸將告訴人沿著A走廊推向B走廊方向（途中證人黃嘉慧試圖拉扯阻擋被告），接著告訴人便遭被告推擠入B走廊而離開監視錄影範圍等情，有原審105年8月30日勘驗筆錄及監視錄影擷取畫面在卷可考（見原審卷第52頁至第53頁）及監視錄影擷取畫面（見原審卷第37頁至第44頁）等件附卷可稽。由前揭監視錄影畫面所示情形，可知被告於案發時係主動走向告訴人並數度主動推擠告訴人，應堪認定。
㈣末查，告訴人於104年10月5日經馬偕醫院醫師診斷受有額頭
挫傷、雙腕拉傷、雙腳拉傷、左肩拉傷等傷害乙節，亦有馬偕醫院104年10月5日診斷證明書（見偵卷第6頁），而此等傷勢客觀衡之，亦符合被告以前揭推擠、拉扯所造成之傷害，由此足證被告於104年10月4日晚間8時30分許在馬偕醫院有徒手推擠、拉扯告訴人，致告訴人受傷之行為，亦堪認定。
㈤對被告辯解不採之理由：
被告雖辯稱：伊與 楊玖容 當時想離開，但告訴人阻擋不讓渠等離開，伊才會與告訴人發生拉扯、推擠，伊認為伊是正當防衛云云。惟查：
1.按違法性可分為「形式違法性」（FormelleRechtswidrigkeit）及「實質違法性」（MaterielleRechtswidrigkeit）。故所謂違法性，並非僅係法益侵害之結果非難，亦應考量行為本身之非難，此即由目的行為論之創始者 魏采爾 所指「人之違法（不法）論」（personaleUnrechtsauffassung）。是以，正當防衛之存在，即是基於上揭對於整體法規範並非一般人無法忍受之事由而來。次按行為人對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利，出於不得已且無過當之行為（刑法第23條），為正當防衛。按法治國原則之最根本基礎乃是禁止私人忽視公權力之作用而以個人腕力維持法秩序，正當防衛之承認乃是此原則之例外，既屬例外情形，對其成立要件即應嚴格明確。關於刑法第23條所要求之要件，必須有現在不法之侵害、為防衛自己或他人之權利，及出於不得己且無過當之行為，苟欠缺其中之要件，自難認為符合正當防衛之要求。就現在不法之侵害而言，「現在」之侵害，係指直接來臨，正在進行或仍在持續中之侵害。如侵害事實業已終結或尚未發生，均無主張正當防衛之可言。其次，該侵害行為是否不法，應以事後、客觀之角度判斷侵害人於加害當時，該行為是否得被評價為不法。另關於權利侵害之意義，只要行為人之行為係對於刑法所保障之法益加以侵害，即應認為屬於權利之侵害；至於侵害人之侵害行為，需與行為人之防衛行為對應，且須出於「最柔性之防衛手段」（
dasschonendsteVerteidigungsmittel），亦稱「侵害者最可能寬大原則」（GrundsatzdermooglichstenSchonun
gdesAngrifers）。此外，正當防術之主張，尚需行為人對於現在不法侵害之客觀事實有所認識，並基於防衛意思（Verteidigungswille）而為防衛行為。
2.經查，證人即告訴人於警詢中證稱：伊哥哥陳建光還以「不然你想怎樣」等語向其挑釁，最後更向伊揮了好幾拳，徒手將伊毆傷，當時伊沒有反抗等語（見偵卷第4頁正反面），再參酌原審就現場監視器勘驗內容略以：被告陳建光站在告訴人陳０旭左方，兩人中間隔著甲女）的右手伸向告訴人陳０旭的左後方，告訴人以左手抬高對被告陳建光做出擋的動作（未碰觸被告陳建光），被告陳建光的手伸向告訴人陳０旭右肩方向，告訴人陳０旭向後退開一步後，…被告陳建光沿A走廊約走至告訴人陳０旭左手邊位置，以右手平伸手掌朝後（約在告訴人陳０旭左胸處）將告訴人陳０旭向後推擠致告訴人陳０旭姿勢不穩朝甲女方向退一步，使甲女亦向後退，告訴人陳０旭站穩後，面朝向被告陳建光，被告陳建光（側身向後看向告訴人陳０旭）又以右手向後推擠告訴人陳０旭（約在前胸處）致告訴人陳０旭（雙手舉至胸前做出阻擋姿勢）向後退，告訴人陳０旭試圖往前但被被告陳建光（背朝著告訴人陳０旭姿勢）持續以右手、後背向後推擠方式加以阻擋，兩人不斷互相推擠、拉扯，被告陳建光逐漸將告訴人陳０旭沿著A走廊推向B走廊方向（見原審卷52頁至第53頁）及參酌勘驗照片之內容（見原審卷第37頁至第44頁），尚難認於前揭時、地，告訴人對被告客觀上有現在不法侵害之行為，且本案被告有主動走向告訴人並數度主動推擠告訴人，亦難認為告訴人對於被告客觀上有何現在不法之侵害存在，則被告上開傷害告訴人之行為，既非針對現在不法侵害而防衛自己或他人權利之行為，自難認為符合正當防衛之要件。從而，本案既不存在告訴人有對被告為「現在不法侵害之行為」，是被告辯稱其係正當防衛云云，自難認為可採。㈥綜上各情相互佐參，被告矢口否認犯行，難認可採，本案事證明確，被告之傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告與
告訴人為兄弟關係，業據被告、告訴人於偵查中供述明確（見偵卷第4頁、第7頁反面），則被告與告訴人間為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，是本案屬家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，故僅應依各該刑罰法律所定罪刑論處。
㈡原審亦同此認定，並以行為人之責任為基礎，依刑法第277
條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告僅因細故即傷害胞弟即告訴人，犯後否認犯行，以不符合事實之辯詞試圖卸責，態度不佳，暨其犯罪之手段、犯罪所生之危害程度、素行、智識程度等一切情狀，量處被告拘役20日，併諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
三、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：本案件皆無明顯影像或是證人具體證明
本人有出手打告訴人，僅憑告訴人陳０旭之友人的證詞，如何認定被告有毆打告訴人，且本案件所指之衝突事件並非被告主動先行引起，被告所為係正當防衛，本案事實是衝突事件當天告訴人陳０旭僅因小事情，神情兇惡的逼問及阻擋吾妻離開醫院，完全不顧及身旁尚有兩名幼子已受到驚嚇，被告本著對於告訴人陳０旭先前的多次挑禦，故意藉事找麻煩且其態度惡劣故不願與其多談，當時告訴人陳０旭如不前來阻擋被告之妻楊０容離開，驚嚇其兩名年幼稚女，被告並不會與之拉扯推擠，且告訴人陳０旭所遞之受傷診斷證明書中所述，大都為拉傷，此類傷害一般皆由受診人以口頭告知診斷醫師而開立，並無外傷或是瘀青紅腫等明顯傷勢云云。
㈡經查：
1.被告上訴意旨指稱本案件皆無明顯影像或是證人具體證明本人有出手打告訴人，僅憑告訴人陳０旭之友人的證詞，如何認定被告有毆打告訴人云云，惟被告與告訴人於104年10月4日晚間8時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號馬偕醫院內靠急診室出入口之電梯前，因告訴人認被告之配偶楊０容擅自指示看護丟棄告訴人攜至該醫院之物品，而與被告及楊０容發生爭執，被告傷害告訴人等情，業如本院說明如前
貳、一、㈠至㈣所述，是原判決係依憑上揭證據資料認定被告之傷害犯行，被告上訴意旨徒指原判決認定事實未依證據云云，自非可採。
2.被告上訴意旨另指稱本案衝突事件並非伊主動引起，告訴人在衝突事情發生前多次以言語侮辱、挑禦，並與伊妻子惡言相向，出言恐嚇，更曾經以通訊軟體傳送威脅、恐嚇等字語予伊云云，惟本件被告與告訴人發生推擠、拉扯等情，均據被告坦承在卷（見偵卷第8頁、原審卷第31頁反面、第32頁、第55頁、本院卷第19頁、第30頁反面），至於其究因何故使然，核屬犯罪之動機之事項，與本件犯罪成立與否之判斷無涉。
3.被告上訴意旨另指稱告訴人之受傷診斷證明書所述，大都為拉傷，此類傷害一般皆由受診人以口頭告知診斷醫師而開立云云。惟查，馬偕醫院診斷證明書，係經從事醫療業務之醫師診斷、治療並於過程中本於業務所製作之病歷紀錄而轉錄之證明文書，該馬偕醫院醫師，與告訴人僅係一般醫院（醫師）與病患關係，與被告、告訴人間亦均無恩怨仇隙或親誼關係，復無具體事證顯示上開診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，是其應屬可信。被告前揭上訴意旨所指，亦無可採。
四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤等節，係就原審依法認定事實、適用法律之行使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官顧正德法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國105年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。