裁判字號：最高法院86年台上字第3868號刑事判決
裁判日期：民國86年06月26日
裁判案由：殺人等罪案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三八六八號
上訴人甲○○男
乙○○男
樓丙○○男右二人共同選任辯護人 朱昭勳 律師
楊錦雲 律師右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月廿五日第二審判決（八十五年度上重訴字第七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二七八一五號，八十五年度偵字第二○三○、四四二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回更審部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年十二月二十七日中午十二時許，至台北市○○○路○○○號之加州車行，找該車行合夥人 鍾興如 洽談清償賭債之事，因音量過大，而與該車行之顧客 楊德發 發生爭執，嗣甲○○與鍾興如轉往該車行地下室商談，楊德發亦尾隨至地下室拿椅子欲毆打甲○○，幸經在場之人勸阻事態未擴大。甲○○心有不甘，竟萌殺害楊德發之犯意，於同日下午三時許，通知上訴人乙○○、丙○○至台北市○○○路○○○號全日通汽車商行會合，夥同向楊德發尋仇。同日下午四時至四時十分許，甲○○取出於七十二年間即未經許可非法持有之口徑○‧四五吋半自動手槍一枝（槍號0000000含彈匣一個）及制式○‧四五吋子彈五顆（其持有手槍、子彈部分，經判刑確定。）乙○○、丙○○則基於共同意圖供自己犯罪意思，共同持有上開半自動制式手槍一枝及可供軍用之制式○‧四五吋子彈五顆，同往加州車行，三人基於共同殺人之犯意聯絡，由乙○○在外攔計程車接應逃走，丙○○隨同甲○○進入在場助勢，甲○○叫出楊德發後，即朝其右前胸及下腹部各發射一槍，其中一槍貫穿楊德發右手掌、中指、右前胸、波及右心耳、右肺中葉、進入第十一胸椎之椎體，嵌在骨中，另一槍貫穿下腹，經小腸、腸系膜偏左在第三腰椎處之腸肌中間穿過，出於背腰部分，楊德發因前胸及腹部被近距離槍擊大量出血休克死亡等情。
因而撤銷第一審此部分不當之判決，仍處上訴人等共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，固仍成立共同正犯，惟對於各該共犯間如何有犯意之聯絡，自應詳敍其依憑。原判決事實認定上訴人乙○○在外攔車接應，上訴人丙○○隨同上訴人甲○○入場助勢，均以兩人未參與槍殺構成要件之行為，則對三人間如何有共同殺人之犯意聯絡，自應詳敍其憑以認定之證據及理由。縱依甲○○警訊中所供「當時現場有丙○○、乙○○」；乙○○警訊中所述「我與丙○○二人在隔壁聽候派遣」；丙○○警訊中所承「並叫乙○○先攔一部計程車在外面等候，我與 小黑 （甲○○）走進加州汽車商行，進入後小黑與死者爭執幾句，小黑……開了兩槍，我們三人即搭該計程車逃離現場」各等語，得否即謂三人有共同殺人之犯意聯絡，亦非無疑。究上訴人丙○○、乙○○係有共同殺人或幫助殺人之犯意，抑如其所辯單純在場，自應詳查審認，期勿枉縱，原審率為判決，不無證據調查未盡及理由不備之違法。㈡共同正犯間僅須有犯意聯絡及行為分擔，並不以均犯相同罪名為必要。原判決既認上訴人等共同持槍、彈尋仇，雖甲○○因先前即持有之，行為不可分割，另論持有槍枝罪，乙○○、丙○○則牽連犯刑法第一百八十七條、槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，惟其共同持有關係仍不可變，原審就持有槍、彈部分，僅論唐、鍾兩人為共同正犯，亦有研求餘地。㈢有罪判決對有利被告之證據，不予採信者，應敍明其理由。證人鍾興如、 王傳森 於第一審均證稱槍殺時只見甲○○一人，未見上訴人乙○○、丙○○（第一審卷第九十三頁、第九十四頁），此有利之證據，何以不足採信，原判決未見敍述，亦有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，此部分應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○、丙○○因恐嚇案件，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月一日：