最高法院86年度台上字第3866號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第3866號刑事判決

裁判日期：民國86年06月26日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決八十六年度台上字第三八六六號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 林世超 律師右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第二六三○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第一○三、一一一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以經審理結果，認第一審判決認定上訴人甲○○、乙○○係共犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪及水利法第九十二條之一第一項之罪。所犯上開二罪間，係以一行為觸犯數罪名，為裁判上一罪之想像競合犯，應從較重之加重竊盜罪處斷，因而論處上訴人等各有期徒刑八月，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，固非無見。
惟查：㈠、按事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部分為真實者，固得採取或摒棄其一部，以為裁判之根據，但其所採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。本件原判決於事實理由欄二－㈣內載敍以證人 陳凌峰 於警訊中及偵查中皆稱其老闆是「胖哥」， 簡木泉 於警訊時亦稱老闆是「 大胖 」，陳凌峰於八十二年度訴字第四五二號審理中更供出「胖哥」之真實姓名為乙○○，陳凌峰及簡木泉於警訊時一致供稱，是怪手之老闆「胖哥」（大胖亦為胖哥）僱用渠等駕怪手，盜採砂石，又 陳境文 、 張明發 、 姚重華 三人均係甲○○僱用駕駛大貨車前往載運砂石，亦經陳境文、張明發、姚重華於警訊、偵查及一審法院八十二年度訴字第四五二號審理時供述明確。陳境文於警訊中更供稱正等候無線電連絡，載往指定地點卸貨等情為據，資作認定上訴人等結夥三人以上竊盜之主要裁判依據一端。但查依卷內相關筆錄之載示，於警訊時陳境文供稱：「（你是否知道是誰請你﹖）請我們的實在不認識，不知道其姓名……」，張明發陳稱：「我不知道，我係受僱於不知名之朋友」，姚重華供稱：「（是何人指使你到該地盜採砂石﹖）我不知道，我是跟隨張明發到該地載運砂石。」嗣於原院另案八十三年度上訴字第六四七五號審理時則僅陳境文供述其係現場工頭即上訴人甲○○所叫來，而張明發、姚重華却一再供述係受砂石場老闆 周木溪 所僱用（見上揭案件影印卷第五十七至六十頁）。可見證人陳境文、姚重華、張明發三人於警訊及偵審中之供述彼此並未盡相符合，且其等前後之供述亦有不一，已不無瑕疵可指。究竟何者為是﹖迄屬未明，仍非無疑義，自有待深入詳為徹查審認明白。原審未就陳境文三人上開有瑕疵之證言詳加調查釐清，即率以其等之證言為據，並資為認定其三人均係受上訴人甲○○一人僱用之裁判論斷基礎，核與卷內證據資料尚有不符，其採證之運用自難謂與論理法則無違。㈡、再刑法上所謂結夥三人以上竊盜，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言，其人數係按實施正犯之人數計算，並不包括教唆犯、幫助犯之人數在內。且必以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。本件原判決引用第一審判決理由之載敍認上訴人甲○○、乙○○雖未至現場，惟其二人與陳境文、張明發、姚重華、陳凌峰、簡木泉間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。但查上訴人二人既均未至現場，彼等與駕車前往載運砂石者間是否具有共同犯罪而結為一夥行竊之故意，及彼等間又如何有犯意之聯絡，原判決均未詳加說明，理由已屬欠備，且依其判決理由之載示却又將上訴人甲○○、乙○○二人一併算入結夥人數之內，其法則之適用得否謂為允洽，亦屬可議。參以陳境文、姚重華、張明發三人部分，經本院八十四年度台上字第三七三九號判決發回更審後，原院以八十四年度上更㈠字第六五六號既改判陳境文、姚重華、張明發三人為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之幫助犯，確定在案，而於判決理由內並敍明其三人均為大貨車司機，僅係受雇於他人將盜採所得砂石載運至他地而已，本身並未參與盜採之構成要件行為，亦無任何證據顯示彼等與雇主有何共同不法所有之意圖，或事前共謀事後分贓之行為，尚不能認為共同正犯或結夥犯，應認僅構成幫助犯，公訴人認係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，容有未洽，起訴法條應予變更，有上開二刑事判決正本影印資料在卷可為稽考。則上訴人等與同案被告陳境文、姚重華、張明發等人間，得否逕以共同正犯論擬，非無疑竇，況兩判決之認定及法律之適用顯然歧異不一，真相究竟指何﹖仍尤堪再研求。原審對此上訴人等涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上加重竊盜罪名成立與否至關事項，未為詳查審認明白，於判決理由內亦未見就所憑之立論依據詳加論列及說明，即率行判決，不無速斷，並不足以昭折服，要難謂無判決理由欠備及未盡證據調查能事之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月三日