裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4482號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4482號上訴人即被告甲○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2088號，中華民國98年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第3318號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳肆伍肆公克）沒收銷燬之；毒品外包裝袋壹個沒收之。
事實
一、甲○前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第104號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年1月3日釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第570號為不起訴處分確定。又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴緝字第231號判處有期徒刑10月，經減刑為有期徒刑5月確定，於97年6月13日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年5月2日下午1（起訴書誤載為14時）時許，在臺北縣蘆洲市○○街○○號，以針筒注射方式施用海洛因1次（供施用毒品器具已丟棄滅失）。嗣於同日下午2時25分許（起訴書誤載為同年月日45分許），在臺北縣蘆洲市○○街○○號，為警查獲，扣得甲○施用剩餘之海洛因1包（毛重0.446公克、淨重0.246公克、驗餘淨重0.2454公克），並供出毒品來源，因而查獲其上手 張雅慧 。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業經上訴人即被告甲○於偵查及原審中坦承不諱，且被告為警查獲時所採尿液，分別以EIA酵素免疫分析法初驗、GC/MS氣相層析質譜儀法確認複驗後，均呈鴉片類之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年5月15日濫用藥物檢驗報告1紙（偵卷第38頁）附卷足考。扣案白色粉末1包，經送驗結果，內含海洛因成份，毒品毛重0.446公克，淨重0.246公克，驗餘淨重0.2454公克，有交通部民用航空局航空醫務中心98年5月21日航藥鑑字第0982495號毒品鑑定書1紙可按（原審卷第31頁）。被告有如事實欄所載施用毒品經觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於95年1月3日釋放，並經不起訴處分確定。被告於觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯本件施用毒品罪，與毒品危害防制條例第23條第2項有關起訴之規定相合，有本院被告前案紀錄表、法務部在監在押資料表附卷可按。被告上開自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第17條，於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，自應回歸毒品危害防制條例第36條所規定「本條例自公布後6個月施行。」。據此，本件應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較。經查：毒品危害防制條例第17條有關犯第10條施用毒品罪減輕其刑之規定，由修正前「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告於供出毒品來源，並因而破獲的情形下，僅是得減輕其刑，然依修正後第17條第1項規定，被告如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，即可減輕或免除其刑，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告。依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載論罪科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。又被告於98年5月2日14時25分許，為警查獲後，於同年月日15時45分許，製作警詢筆錄時，即供出其海洛因來源為「 小雅 」，以0000000000號行動電話與「小雅」0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，並經警循線查獲張雅慧，被告復於他案（98年度偵字第15009號張雅慧販賣第一級毒品案件）中，經檢察官訊問時，具結仍為一致供述，張雅慧因而遭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以其涉嫌販賣第一級毒品海洛因偵查起訴，有被告警詢筆錄、他案偵訊筆錄、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第15009號起訴書、張雅慧本院前案紀錄表存卷可參。因警員在被告主動供出海洛因來源為張雅慧之前，並不知悉張雅慧涉嫌販賣第一級毒品海洛因，則被告供出上情，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，自應依上開規定減輕其刑。
四、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：⑴被告觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，並主動供出海洛因來源，因而查獲，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，原判決未審及此，尚有未合。⑵毒品危害防制條例第17條於98年5月20日修正公布，依同條例第36條規定，於00年00月00日生效。原判決未及比較新舊法，亦欠妥當。被告上訴指摘及此，非無理由，自應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其自制力薄弱，未能徹底改正施用毒品惡習，念及其犯後供出毒品來源，或見悔意，暨其素行、目的、所生損害、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案施用所餘之海洛因（驗餘淨重0.2454公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；至扣案之毒品外包裝袋1個，則係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，沒收。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項（修正後）、第18條第1項前段，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婷璇中華民國98年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。