裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國100年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第693號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蔡昌翰指定辯護人廖道成律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第57號），本院判決如下：
主文蔡昌翰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑肆年捌月，扣案之NOKIA牌行動電話壹支、電子磅秤貳台及夾鏈袋肆包均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元與 侯坤 亨、郭 佳文 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、蔡昌翰（綽號： 阿昌 ）於民國96年間因施用毒品案件，經本院以96年度朴簡字第195號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑2月確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得非法販賣，竟與 侯坤亨 （綽號：200）及 郭佳文 （綽號：寶貝）（2人另案經本院以98年度訴字第334號判決確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由侯坤亨提供其所使用之0000000000號、郭佳文提供其所使用之0000000000號等門號作為販賣毒品之聯絡電話，俟購毒者與侯坤亨或郭佳文談妥購買甲基安非他命數量及金額後，再由侯坤亨、郭佳文或蔡昌翰至指定處所交付甲基安非他命與購毒者並收取費用，3人以此模式共同販賣第二級毒品甲基安非他命如下：
㈠ 陳冠宇 （綽號： 阿元 ）於97年11月20日下午2時46分許前1、
2星期之某日，以其門號0000000000號撥打侯坤亨上開0000000000號電話，2人談妥購買甲基安非他命之數量及金額後，再由蔡昌翰至嘉義市○○路KK便利商店或嘉義市○○路與四維路口地點之某處，交付甲基安非他命予陳冠宇1次，並收取新臺幣（下同）1,000元。
㈡ 宋孝華 （綽號： 阿咪 ）於97年11月12日晚上6時7分許，以其
公公 黃吉光 申請而由其使用之門號0000000000號撥打郭佳文上開0000000000號電話，2人談妥購買甲基安非他命之數量及金額後，再由蔡昌翰於同日晚上6時10分許，至嘉義市○○路○○○號6樓4，交付甲基安非他命與宋孝華，並收取3,500元。
㈢宋孝華（綽號：阿咪）於97年11月23日晚上6時42分許，以
上開0000000000號撥打郭佳文上開0000000000號電話，2人談妥購買甲基安非他命之數量及金額後，再由蔡昌翰於同日晚上8時許，至嘉義市○○路金財神大樓旁巷口附近，交付甲基安非他命與宋孝華，當次購買金額3,500元，事後由侯坤亨收取。
二、嗣經警依法對侯坤亨、郭佳文持用之行動電話實施通訊監察後，於98年1月10日上午10時55分許，在嘉義市西區竹村里竹仔腳20之78號前，拘提侯坤亨到案，並在其身上扣得電子磅秤1台及供販賣第二級毒品甲基安非他命預備之夾鏈袋2包，復於98年1月10日上午11時20分許，在嘉義市西區竹村里竹仔腳20之78號6樓1拘提郭佳文到案，並於該處扣得郭佳文所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之NOKIA牌行動電話1支及侯坤亨所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤1台、供販賣第二級毒品甲基安非他命預備之夾鏈袋2包。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告蔡昌翰及辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時均表示同意調查（見本院卷第23頁），且經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。
二、訊據被告固坦承認識侯坤亨、郭佳文、陳冠宇及宋孝華等人，惟矢口否認有與侯坤亨及郭佳文共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，辯稱：未曾為侯坤亨交付甲基安非他命與陳冠宇；未曾為郭佳文交付甲基安非他命與宋孝華云云。經查：
㈠犯罪事實一㈠部分：
⒈業據證人陳冠宇到庭結證稱，伊因施用甲基安非他命，經被
告介紹販賣毒品綽號200之侯坤亨與伊認識；侯坤亨告訴伊，會把甲基安非他命交給被告再交給伊；有時由侯坤亨自己送，有時由被告送，再把錢交給被告；被告說可從1,000元中抽100元作為車馬費；伊使用之電話號碼為0000000000號，於97年11月20日下午2時46分撥打0000000000號給侯坤亨找『阿昌』，當日是最後1次向侯坤亨買甲基安非他命，該次並由侯坤亨自己送毒品，在該次前之1、2星期之某日購買1,000元之甲基安非他命確定是由被告至嘉義市○○路KK便利商店或嘉義市○○路與四維路口地點之某處交付，係因被告所交付之甲基安非他命數量比較少，故而在97年11月20日電話中告訴侯坤亨『被告送會縮水』之情，該次遂由侯坤亨送毒品等語翔實（見本院卷第57、59、60、61、63、64、65、66頁）。
⒉其次，證人陳冠宇以其所有0000000000門號於97年11月20日
下午2時46分許撥打侯坤亨使用之0000000000號電話中陳述：「阿昌嗎？200有沒有在旁邊？...我叫阿昌來我公司，拿錢給他。...不要了，驚到了、都縮水、每次都縮水，每次叫他我就頭痛，...」等情，有通聯調閱查詢單、嘉義縣警察局通訊監察譯文在卷可稽（見嘉縣警刑偵二字第0980076587號第20-21頁、嘉縣警刑偵二字第09800號第14頁），又證人侯坤亨證稱被告綽號為『阿昌』，門號0000000000號為伊使用等語（見本院卷第76、78頁），足信證人陳冠宇上開電話確係撥打與侯坤亨，且所稱之『阿昌』即為被告無訛。再觀之上開通訊監察譯文，提及『阿昌』所交付毒品「縮水」一情，顯徵被告確曾交付甲基安非他命與證人陳冠宇亦堪認定。衡以證人陳冠宇當時不知有被監聽之情，其所言任意性未受干擾，自係出於自由意志至明，又該電話內容乃生活上對談，與案件無涉，即無特意誣陷他人之理，是該通訊監察譯文之對話顯具可信性。此外，運送毒品之代價自非外人可得憑空揣測，苟非被告明言，證人陳冠宇當無從知悉被告運送毒品獲有補貼油錢之代價，另證人陳冠宇亦經具結負有偽證罪之擔保，相互勾稽其上開審理中證述及前揭通訊監察譯文並無瑕疵可指，是其證詞憑信性自屬可採而為不利被告之認定。
⒊被告空言辯稱證人陳冠宇證詞不可採，洵屬無據。故被告上揭犯罪事實一㈠販賣甲基安非他命事實，應堪認定。
㈡犯罪事實一㈡及㈢部分：
⒈證人郭佳文於98年1月10日警詢時證稱：伊與侯坤亨認識時
即有綽號「阿昌」、「 阿奇 」2人在侯坤亨身邊幫忙運送毒品；蔡昌翰只有幫忙運送幾次毒品等語（見嘉縣警刑偵字第0980075763號警卷第14-15頁）；再於當日偵訊時證稱：蔡昌翰跟阿奇去伊與侯坤亨住處，他們閒閒沒事，會幫渠等拿毒品出去，渠等會貼油錢等語，業經本院勘驗98年度偵字第443號偵訊光碟，有勘驗筆錄及附件筆錄內容足憑（見本院卷第115-122頁、第126頁）。證人郭佳文再於98年2月4日警詢時證稱：之前有一綽號阿昌及綽號 阿賢 之男子幫忙侯坤亨販賣毒品等語（見嘉縣警刑偵二字第09800號警卷第8頁）。
觀之證人郭佳文於警詢時係自行供出被告有運送毒品事實，且於98年1月10日及98年2月4日警詢業經2度證述上情，更明確指出被告在伊與侯坤亨認識時，即有為侯坤亨運送毒品之情，又稱運送毒品之代價為補貼油錢等語，核與上開證人陳冠宇證述被告運送毒品代價情形一致，苟被告無為侯坤亨及郭佳文運送毒品事實，證人郭佳文自無可能詳悉各該細節。再者，證人郭佳文於98年1月10日警詢時經警提示犯罪嫌疑人紀錄表供其指認，其指認編號3即其所稱之阿昌後更答稱「沒錯」，足見其至為確信並肯定，此有上開筆錄可查；又其於98年2月4日警詢時指認時，非但明確指出自左至右第2名者為『阿昌』，且答稱裡面並無綽號阿賢之人等語，顯見其詳經辨認後再予指認，亦有上開筆錄可稽，是自上開2次指認過程均足見證人郭佳文指認時毫無懷疑，故其確實認識被告自屬無疑，證人郭佳文前揭警詢指證並無瑕疵可指，顯具可信性，足為被告犯罪事實一㈡㈢販賣甲基安非他命之不利認定。
⒉證人宋孝華於98年1月9日警詢時證稱：伊綽號為『阿咪』，
『阿昌』曾載『寶貝』過來，有送過毒品給伊，『阿昌』手上有刺青，20幾歲的人，他幫『寶貝』送2次毒品等語，經本院勘驗嘉縣警刑偵字第0980075763號警詢光碟，有勘驗筆錄及附件筆錄內容足憑（見本院卷第115-122頁、第133、13
9、140-141頁）。證人宋孝華復於99年3月31日偵訊中證稱：伊曾向被告拿過甲基安非他命，但不知道其本名，只知道叫阿昌，...撥打電話後，再由200（即侯坤亨）身邊的小弟阿昌拿給伊，共向200購買4次，其中有2次是200自己送，有2次是阿昌拿給伊，阿昌交付甲基安非他命分別是97年11月12日下午6時10分在嘉義市○○路○○○號6樓4交付，當場交付3,500元；97年11月23日晚上8時則在嘉義市金財神大樓旁的巷口交付，該次購買3,500元係事後交給侯坤亨等語。本次訊問為證人宋孝華在臺中女子監獄之遠距訊問，臺中女子監獄雖未留存紀錄，惟該次遠距訊問完畢後，檢察事務官就上開內容均重複敘述後再與證人宋孝華確認，證人宋孝華均答稱：「對」等情，業經本院勘驗99年度交查字第598號偵訊錄音光碟屬實，有勘驗筆錄及附件筆錄內容可考（見本院卷第115-122頁、第130頁），又勘驗上開警詢及偵訊過程，證人宋孝華回答口氣自然，與平時無異，且訊問過程並無不當之情，再者，證人宋孝華證述被告手上有刺青等語，經本院勘驗被告右手之手背及前臂確有刺青一情，亦有本院取證照片附卷可稽（見本院卷第103頁），確與證人宋孝華證述內容相符，由此均足證上開警詢及偵訊內容確係出自證人宋孝華之真實意思無訛。
⒊其次，證人宋孝華於97年11月23日下午6時49分許以其使用
之0000000000號撥打證人郭佳文使用之0000000000號，詢問郭佳文到何處時，郭佳文稱已叫『阿昌』送過去等語，有通訊監察譯文附卷可查（見嘉縣警刑偵字第0980075764號警卷第49頁），被告綽號為『阿昌』已如上述，兼以證人宋孝華就被告交付之各該2次甲基安非他命時間、地點及第1次有收取貨款，第2次未收取貨款等細節交代綦詳以觀，證人宋孝華上開警詢及偵訊證述均無瑕疵可指，足證證人宋孝華上開證述具可信性，足為被告前揭販賣甲基安非他命之不利認定。
㈢證人宋孝華、郭佳文及侯坤亨於本院審理證述不值採信：
⒈證人宋孝華於本院審理中證稱，伊於警局指認被告係因警察
說那個人的名字叫做 李昌翰 ，因此覺得照片很像便指認云云。惟查，本院勘驗98年1月9日警詢光碟，並無證人宋孝華所述之情，況被告姓『蔡』，並非『李』，有勘驗筆錄及筆錄內容在卷足憑（見本院卷第115-122頁、第139、140-141頁）。復觀之員警向證人宋孝華確認被告頭髮長度，其證稱『跟相片那個差不多』；員警確認究係『阿昌』或『 阿聰 』，其證稱『阿昌』等語（見本院卷第136、139頁），顯證證人宋孝華對被告綽號及外型知之甚詳。證人宋孝華於本院審理中復稱，未見過在庭被告，不認識被告云云，然被告非但認識證人宋孝華，並且知悉其外號為「阿咪」等語（見本院卷第69、171頁），在在與經驗法則不符，而存有重大瑕疵，故證人宋孝華於本院審理中證詞顯係維護被告之情灼然至明，是其於本院證詞要無可採，應以警詢及偵訊之證述較具可信性。
⒉另證人郭佳文於本院審理中先證稱，『阿昌』係員警先提出
，嗣則改稱是 伊先 講出等情（見本院卷第88頁），足見證人郭佳文證詞前後不一。證人郭佳文復稱，指認被告係隨便比云云。惟查，證人郭佳文之指認過程無瑕疵可指，已如上述，復參以其於偵訊中指認被告即為幫其運送毒品之人，其回答迅速毫無遲疑，有勘驗筆錄及筆錄內容足憑（見本院卷第125頁背面），苟證人郭佳文上開所述為真，焉能未經思考即可直接回答檢察官提問？是證人郭佳文於本院審理之證述顯非事實。證人郭佳文又稱，侯坤亨未假手他人交付毒品與陳冠宇或宋孝華云云，顯與證人陳冠宇及證人宋孝華證述不一致（見本院卷第87頁）。準此，證人郭佳文證詞避重就輕，顯與事實有悖，而有重大瑕疵，是其於本院審理中證詞洵無可採，應以警詢及偵訊之證述較具可信性。
⒊另證人侯坤亨於本院審理中證稱，販賣毒品未假手他人云云
，顯與證人陳冠宇及證人宋孝華證述不一致（見本院卷第75頁）。準此，證人侯坤亨證詞亦與事實有違，是其於本院證詞要無可採。
㈣綜上各節，被告所辯顯係事後卸責之詞，洵無可採。另共犯
侯坤亨（綽號：200）販賣甲基安非他命予證人陳冠宇（綽號：阿元）等情，業據侯坤亨於本院98年度訴字第334號審理中坦承不諱，復有證人陳冠宇於警詢、偵訊證詞可佐，並有本院97年度聲監字第471號通訊監察書及監察譯文可稽；共犯郭佳文（綽號：寶貝）於犯罪事實一㈡㈢販賣甲基安非他命予證人宋孝華（綽號：阿咪）等情，亦據其於本院98年度訴字第334號審理中坦承不諱，並有證人宋孝華於警詢、偵訊證詞可憑，另有本院97年度聲監字第448號通訊監察書及監察譯文可考，又共犯侯坤亨應執行有期徒刑19年，共犯郭佳文應執行有期徒刑5年6月等情，有上開判決書附卷可考，經本院調閱上開卷宗核閱屬實，是被告與共犯侯坤亨及郭佳文顯有犯意聯絡及行為分擔，即足認定。本案事證明確，被告犯罪事實一㈠㈡㈢犯行，應堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月5日經立法院三讀通過修正部分條文，經總統於同年5月20日公布，於公布後6個月即00年00月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑併科罰金為新臺幣7百萬元，修正後法定刑併科罰金為新臺幣1千萬元，涉及科刑效果之變更，應有刑法第2條第1項之適用，是比較新舊法後，修正前之毒品危害防制條例規定較有利於行為人。另本案被告並未於偵、審程序中自白，自無比較修正後毒品危害防制條例第17條2項之必要，附此敘明。
四、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；最高法院25年上字第2253號、49年台上字第77號判例意旨可資參照。準此，共同正犯及幫助犯之區別除以主觀究係共同正犯或幫助犯之犯意外，亦應就客觀行為是否核屬犯罪構成要件行為綜合判斷，縱行為人主觀為幫助犯犯意，惟客觀行為係屬犯罪構成要件者，亦屬共同正犯至明。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，主觀應符販賣第二級毒品之犯意，客觀應有販賣及交付第二級毒品要件方屬該當，是以交付毒品乃完成販賣毒品之不可欠缺之行為，自屬犯罪構成要件行為無疑。是被告於附表所示時間及地點，交付甲基安非他命與證人陳冠宇及宋孝華，揆諸前揭判例意旨，被告即屬販賣第二級毒品之共同正犯無訛。
五、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，核被告犯罪事實一㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開犯行，與共犯侯坤亨及郭佳文有犯意聯絡及行為分擔，均與共犯侯坤亨及郭佳文成立共同正犯。被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告於96年間因施用毒品案件，經本院96年度朴簡字第195號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑2月確定，並於96年10月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。另衡以毒品危害防制條例第4條第2項法定刑處無期徒刑或7年以上有期徒刑，所科以重刑乃考量販賣毒品與製造及運輸等易於廣泛散佈毒品之情形相類，為嚴禁毒害之宗旨而有此規定，惟販毒或有大盤毒梟或中、小盤之分，其原因動機不一，犯罪行為情狀、販出次數及數量、獲利大小常有懸殊差異，所致危害社會之程度當有所不同，倘無視行為人犯罪情節及惡性之輕重，概以前揭重度自由刑度相繩，即有違個案量刑之公平與適切，是此情形，依據比例原則，如個案情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，兼衡主觀惡性與客觀犯行等犯罪情狀，核有顯可憫恕之情者，依據刑法第59條之規定酌量減輕其刑，俾使個案裁判量刑允當。查被告如附表所示3次犯行，係因交付甲基安非他命而論以共同正犯，則其參與販賣之行為相較共犯侯坤亨及郭佳文為輕，且收取金額合計為8,000元，所販售金額非鉅，故其犯罪情節當與大盤毒梟不可等同併論，如量處法定最低刑度，尚嫌過重，是其犯罪情狀顯有憫恕之情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，其有期徒刑、罰金刑部分均依法先加後減之。爰審酌被告素行非佳，有上開前案紀錄表可考，其國中畢業學識程度、未婚、職業為工等家庭生活狀況，無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令仍販賣第二級毒品，對社會治安之影響及危害程度，3次所得價金共計8,000元，犯後未見悔意，又參以共犯侯坤亨及郭佳文在本院98年度訴字第334號審理中均已坦承全部犯行及其他量刑情狀，是共犯侯坤亨販賣第二級毒品與陳冠宇及宋孝華部分各處有期徒刑7年4月，共犯郭佳文販賣第二級毒品與宋孝華部分，各處有期徒刑3年8月等一切情狀，與被告本案量刑併同參酌後，較其餘共犯侯坤亨及郭佳文參與情節為輕（惟共犯侯坤亨於審理中自白、共犯郭佳文於偵審中自白均經減輕其刑），爰量處如附表編號1至3所示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收：㈠按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財
物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
復按毒品危害防制條例第19條第1項規定乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項之特別規定，採義務沒收主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；又為徹底杜絕販賣毒品之誘因及利益，對供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之；最高法院99年台上字第6027號判決意旨可資參照。又所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題；最高法院著有92年台上字第5872號判決意旨可供參照。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；最高法院99年度第5次刑事庭會議
（二）意旨足考。再按共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之；最高法院99年台上字第953號判決意旨可供參酌。查被告與共犯侯坤亨及郭佳文共同販賣甲基安非他命如附表所示所得共計8,000元，雖未扣案，惟核屬共同販賣，揆諸上開規定，應與共犯侯坤亨及郭佳文連帶沒收，如全部或一部無法沒收時，應以其與共犯侯坤亨及郭佳文財產抵償之。
㈡本院98年度訴字第334號扣案之NOKIA牌行動電話1支（不含
門號0000000000號SIM卡），係共犯郭佳文所有供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物；扣案之電子磅秤2台係共犯侯坤亨所有供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物；扣案之夾鏈袋4包，係共犯侯坤亨所有供犯本案販賣第二級毒品罪預備之物， 業據渠 等供承在卷（見本院98年度訴字第334號卷二第
12、110頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈢未扣案之門號0000000000號SIM卡固係共犯郭佳文供犯本案
販賣甲基安非他命所用之物，惟非以其名義申請，有行動電話申請人資料在卷可稽（見本院98年度訴字第334號卷一第90頁、卷二第12頁），復無證據證明為共犯郭佳文所有，爰不為沒收之宣告。
㈣未扣案之門號0000000000號雖為共犯侯坤亨供犯本案販賣甲
基安非他命所用之物，然該門號已於97年12月27日變更為門號0000000000號，有行動電話申請人資料在卷可稽（見本院98年度訴字第334號卷一第111頁、卷二第11頁），是原表彰之門號0000000000號既已不存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
七、又證人郭佳文及證人宋孝華涉有偽證罪嫌部分，爰由檢察官依法另為處理，附此敘明。
八、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告除犯罪事實一㈠部分外，另於97年11月
20日下午2時46分許前某時，依照侯坤亨指示，2度在嘉義市○○路KK便利商店或嘉義市○○路與四維路口等處，交付甲基安非他命予陳冠宇，每次收取1千至2千元不等之費用等情，均與共犯侯坤亨及郭佳文成立共同販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定；最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。公訴人認被告有上開罪嫌，無非係以證人陳冠宇證詞及其於97年11月20日下午2時46分許之通訊監察譯文為其論據。被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：未交付甲基安非他命與陳冠宇等語。經查：
⒈證人陳冠宇於審理中結證：伊向侯坤亨購買甲基安非他命，
經被告交付之次數至少有3次，嗣改稱忘記交付真正次數等語；又稱被告交付甲基安非他命時間約為97年度中旬至年尾，大概每1、2星期送1次，忘記交付時間等語（見本院卷第61-62頁）。觀之證人陳冠宇就被告究係何時交付甲基安非他命之確切時間均未能清楚交代，縱以其所言之年度中旬至年尾共計6個月，每1、2星期計算交付次數，約為12至24次，則顯然大於2次，是證人陳冠宇前揭證詞不足以證明被告另有2次交付甲基安非他命之事實。
⒉再者，前揭97年11月20日下午2時46分許之通訊監察譯文亦
未提及被告交付幾次甲基安非他命，是該譯文無從作為不利被告上情之證據。復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，是公訴人認被告有上開罪嫌，未達須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與犯罪事實一㈠㈡㈢即附表所示犯行具有集合犯實質一罪之法律關係（見本院卷第67頁），故就此部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第3項、第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美英到庭執行職務。
中華民國100年4月8日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官凃愠夫法官傅曉瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月8日
書記官陳意婷附表：
┌─┬──────────┬─────┬───────┬───────────┐│編│販賣對象│交易金額即│本院98年度訴字│罪刑││號││實際所得│第334號判決判│││││（新臺幣）│處共犯侯坤亨及││││││郭佳文罪刑││││││││││││││├─┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤│1│陳冠宇│1,000元│（此部分未經起│蔡昌翰共同販賣第二級毒│││（犯罪事實一㈠部分）││訴）│品，累犯，處有期徒刑肆││││││年。未扣案之販賣第二級││││││毒品所得新臺幣壹仟元與││││││侯坤亨、郭佳文連帶沒收││││││，如全部或一部不能沒收││││││時，以其財產連帶抵償之││││││。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤│2│宋孝華│3,500元│侯坤亨、郭佳文│蔡昌翰共同販賣第二級毒│││（犯罪事實一㈡部分）││共同販賣第二級│品，累犯，處有期徒刑肆│││││毒品，郭佳文累│年。扣案之ＮＯＫＩＡ牌│││││犯，處有期徒刑│行動電話壹支、電子磅秤│││││參年捌月，侯坤│貳台及夾鏈袋肆包均沒收│││││亨處有期徒刑柒│，未扣案之販賣第二級毒│││││年肆月，扣案之│品所得新臺幣叁仟伍佰元│││││ＮＯＫＩＡ牌行│與侯坤亨、郭佳文連帶沒│││││動電話壹支、電│收，如全部或一部不能沒│││││子磅秤貳台及夾│收時，以其財產連帶抵償│││││鏈袋肆包均沒收│之。│││││，未扣案之販賣││││││第二級毒品所得││││││新臺幣參仟伍佰││││││元由侯坤亨、郭││││││佳文連帶沒收，││││││如全部或一部不││││││能沒收時，以其││││││財產連帶抵償之││││││。││││││││││││││├─┼──────────┼─────┼───────┼───────────┤│3│宋孝華│3,500元│侯坤亨、郭佳文│蔡昌翰共同販賣第二級毒│││（犯罪事實一㈢部分）││共同販賣第二級│品，累犯，處有期徒刑肆│││││毒品，郭佳文累│年。扣案之ＮＯＫＩＡ牌│││││犯，處有期徒刑│行動電話壹支、電子磅秤│││││參年捌月，侯坤│貳台及夾鏈袋肆包均沒收│││││亨處有期徒刑柒│，未扣案之販賣第二級毒│││││年肆月，扣案之│品所得新臺幣叁仟伍佰元│││││ＮＯＫＩＡ牌行│與侯坤亨、郭佳文連帶沒│││││動電話壹支、電│收，如全部或一部不能沒│││││子磅秤貳台及夾│收時，以其財產連帶抵償│││││鏈袋肆包均沒收│之。│││││，未扣案之販賣││││││第二級毒品所得││││││新臺幣參仟伍佰││││││元由侯坤亨、郭││││││佳文連帶沒收，││││││如全部或一部不││││││能沒收時，以其││││││財產連帶抵償之││││││。││││││││││││││└─┴──────────┴─────┴───────┴───────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。