裁判字號：最高法院92年台上字第5032號刑事判決
裁判日期：民國92年09月17日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五０三二號
上訴人甲○○選任辯護人 劉緒倫 律師右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月二十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二０六三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由常業詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實先記載犢牛人工奶粉乃餵食牲畜使用，不能供人食用；又記載上訴人認為犢牛人工奶粉與國內食品加工業者所使用之奶粉相當，既與食品加工業者所使用之奶粉相當，即屬可供食用，前後認定二歧而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決對於上訴人有利之下列證據未予採納，又未敍明理由，有判決理由不備之違法：⑴、上訴人辯稱：前自繁花國際公司進口之奶粉，雖係以「犢牛用人工乳」之名義進口，惟其實係供人食用之奶粉，蓋依我國關稅之規定，乳牛代奶粉之稅率為０，食用奶粉進口關稅之稅率為百分之十五，相去甚遠，故食用奶粉佯充犢牛代奶粉進口之主要目的，係逃避關稅。上訴人於調查局初訊及檢察官第一次訊問時，雖曾供認進口之貨品為乳牛代奶粉云云。亦因上訴人按照進口報關之名目加以回答，以規避關稅上之責任；而上訴人所販售者實為食用奶粉，並非飼料奶粉或犢牛用之代奶粉；且主管機關亦迭次對外表示上訴人所販售之奶粉，確符合食用標準，未攙雜飼料或犢牛代奶粉之其他廉價原料，原判決未說明不採納之理由。⑵、上訴人辯稱：廠商台灣威化企業有限公司曾將使用上訴人出售奶粉之產品送台北縣衛生局檢驗，經檢驗大腸桿菌為陰性。而振芳股份有限公司亦將上訴人出售之脫脂奶粉送請食品工業研究所檢驗。另卷內經濟部商品檢驗局試驗報告，大腸桿菌為陰性，生菌數亦符合衛生標準。而行政院衛生署函覆法務部調查局北部機動組檢驗之扣案奶粉六件，均符合食用標準。準此，依卷內檢驗之報告，上訴人以食品販售之奶粉，係符合食用之標準。況本案卷內之證人 周仕 、 方德華 、 李潤森 、 張永吉 、 周財仁 、 陳明哲 、 蘇逸成 、 周秀雲 、 汪丕犬 、 鄭金枝 、 蘇錦福 、 曾碧霞 、 莊永龍 、 許釗 、 陳筱君 、 張重次 、 陳玉華 、 余美瑤 、莊永龍、李金鎊等，均表明上訴人出售之食用奶粉，品質不錯，而前述證人及周仕等，均係使用乳品之業者，斷無可能遭人以飼料奶粉而得矇混成食用奶粉之事理等語。原判決未說明不採納之理由。⑶、上訴人提出書面專業文獻，辯稱：犢牛（或子牛）於正常狀況下，本應以母牛所產生之母乳加以哺育，惟當牛乳成為販售之商品時，酪農業為增加銷售利益，節省飼子牛之成本，遂發展出廉價之代用品供犢牛使用，以求獲取最大之經濟效益。而前述代用品即為「犢牛用人工乳」（或稱「犢牛代奶粉」，calfmilkreplacer）其製造方法略可分為二種，一種為全乳製代奶粉，係指其成份百分之百的乳製品調製，但加入較廉價之乳清粉、酪蛋白副產品或脫脂奶粉等調製而成，另一種為部分乳製品調配豆粉或其他物質而成。其中之乳製成份如乳清粉、酪蛋白之價格只及一般奶粉之三分之一，故犢牛用人工乳之價格低廉，有助於降低成本，廣為酪農業使用。且由於犢牛（仔牛）飲用高乳脂含量的乳液常易導致下痢，故一般於哺育犢牛（仔牛）時，均喜用乳脂率數低之牛乳，以利犢牛之吸收及成長。而「犢牛用人工乳」之製造方法係於製造乳脂（奶油，butter）、乳酪（cheese）時的副產品｜脫脂乳粉、乳清（whey）內添加良質的油脂、各種維他命、抗生素等製造而成。且為增加犢牛（子牛，仔牛）之成長速度、抑制病菌、改善養分之吸收、提高育成效果、節省成本，子牛之飼料及其代用乳多添加有抗生素及其他廉價之原料。則揆諸前揭犢牛用人工乳（子牛代用乳）製造過程及所添加物品之說明，足認上訴人所出售及被查之奶粉並非添加廉價成分後供犢牛（子牛）哺育之用，而係供人食用之奶粉等語。原判決亦未說明其不採納之理由。⑷、上訴人辯稱：繁花國際公司售與被告之奶粉，分類為全脂奶粉、中脂奶粉、脫脂奶粉，雖以犢牛用乳粉名義進口，實係供人食用之奶粉，否則當不會按照食品用加以分類，特別是乳製品之加工，尤須依照各乳品之特性，加以運用等語，原判決未敍明不採納之理由，均屬違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載之常業詐欺犯行，係以上訴人於法務部調查局北部地區機動工作組調查及檢察官偵查中已供承其經營之名格貿易有限公司（下稱名格公司）向澳洲墨爾本之繁花國際公司所購買者係「犢牛用人工乳粉」，並無買一般人食用之奶粉，繁花國際公司並無賣人食用之奶粉，其為賺取不法利益，乃自行創設ＭＧＣ品名，製作標籤（貼紙）換貼於包裝紙上，改裝標示為一般食用之奶粉，以一般食用奶粉之價格出售牟利等情不諱。證人 謝日鑫 於原審法院前審（更一審）調查時亦證稱：上訴人及名格公司均未向繁花國際公司購買食用奶粉，名格公司向繁花國際公司購買之奶粉係犢牛用奶粉，並要求不加抗生素等語甚明。足見上訴人於第一審及原審法院審理中翻異前詞，所辯：名格公司所買奶粉為食用奶粉，為逃避關稅，經謝日鑫授意而以犢牛用奶粉名義報關進口云云，為卸責飾詞，不足採信。繁花國際公司為一專業製造與出口犢牛人工乳粉之公司，並未從事供人食用奶粉之製造與出口業務，該公司使用之原料為「OFFSPEC」級，即該原料為超過六個月、細菌數偏高或蛋白質、水分不符標準（即澳洲標準），嗣名格公司希望改以製造動物食品廠為銷售對象為由，要求添加微量維生素與酪多精，但不含抗生素，且要求繁花國際公司於包裝上仿照乳粉作法予以分級，並要求外包裝使用四層厚紙袋，內包裝則為ＰＥ塑膠袋等情，有行政院農業委員會函及所附繁花國際公司就名格公司如何將不得供人食用之犢牛用人工奶粉冒充食用奶粉銷售說明文件、繁花國際公司總經理、澳洲商務代表處傳真信件及其譯文等資料在卷可稽。扣案名格公司之奶粉經取樣送請行政院衛生署食品檢驗局檢驗結果，其生菌數、蛋白質、水份固合於行政院衛生署頒布之奶品類衛生標準，惟行政院衛生署函覆原審法院稱：「甲○○以犢牛用人工乳粉冒充食用乳粉銷售，應屬違反食品衛生管理法第十一條第一款之規定。因該品既為飼料乳粉，其使用目的即為餵食牲畜，自不能供人食用，不應以其檢驗結果，衍生是否可供人食用之推測。……，惟因樣品非屬食品，故檢驗結果不適用經濟部標準檢驗局訂定之食用全脂奶粉等國家標準。另本案涉嫌詐欺，請查明，以懲不法。」，故上訴人以其奶粉檢驗結果合於食用奶粉標準為由，否認有詐欺犯意，亦不可取。又名格公司改裝之奶粉出售予原判決附表二所示之廠商等情，已據證人 施光明 、 李金榜 等二十餘人證述屬實，上訴人叫不知情之工人撕下原包裝最外層之商標包裝紙，換貼其委由不知情之承英印刷品行印製之標籤等情，亦已據證人 劉俊猛 、 柳淑惠 、李潤森、 黃伯誠 、 林景芳 、 呂春茂 等人結證在卷，且有統一發票等資料可參等證據，予以綜合判斷，認上訴人上開詐欺部分之犯行，成立刑法第三百四十條之常業詐欺罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為卸責飾詞之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查原判決事實欄已記載上訴人基於常業詐欺犯意，以犢牛用人工乳粉冒充供人食用奶粉出售牟利之犯罪事實，至於原判決事實欄所載上訴人「竟認該奶粉成份與國內食品加工業者所使用之奶粉相當」，與理由欄說明奶粉經檢驗結果相同，但此不得據以認定該奶粉可供人食用，原判決已說明其理由，故上開事實之記載與其他詐欺事實之記載並無矛盾可言，上訴意旨依憑己見指摘原判決事實之認定前後矛盾為違法云云，自非適法之上訴理由。上訴人自繁花國際公司進口之奶粉為犢牛用人工乳粉，非供人食用之奶粉，雖其成分符合食用標準，但仍非屬食品，不適用經濟部標準檢驗局訂定之食用乳粉標準，不得以此為有利上訴人之認定，原判決已說明其論斷之證據與理由，上訴意旨就原判決已論列、說明之事項及原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，任意指摘有判決理由不備之違法，重為事實之爭執，否認犯罪，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前開說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
對商品為虛偽標記罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第二百五十五條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與常業詐欺部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但常業詐欺部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十六日