裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2798號刑事判決
裁判日期：民國107年01月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2798號上訴人即被告 王櫻玲 選任辯護人 陳敬穆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第111號，中華民國106年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度偵字第804號、第1585號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同販賣第一級毒品罪部分（即原判決附表一所示之罪）暨定應執行刑部分均撤銷。
王櫻玲幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；又幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
事實
一、王櫻玲明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，且明知綽號「 忠哥 」之不詳姓名、年籍之成年男子擬販賣第一級毒品海洛因以營利，竟仍基於幫助「忠哥」、「 阿生 」或「鱔魚」販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：
(一) 江正欣 於105年11月30日12時19分許、23時39分許，以其所有使用之門號0000000000號行動電話與王櫻玲所有使用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示有意購買海洛因施用，擬請王櫻玲介紹販毒者，王櫻玲即基於幫助「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」販賣第一級毒品海洛因之犯意，將江正欣的聯絡電話給「忠哥」。嗣綽號「阿生」或「鱔魚」之不詳姓名、年籍之成年男子，即騎機車至宜蘭縣礁溪鄉白鵝村旁巷口與江正欣見面，以2000元之代價販賣1包海洛因給江正欣。王櫻玲即以此方式幫助「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」販賣第一級毒品海洛因予江正欣。
(二)江正欣於105年12月13日11時13分許，以其所有使用之門號0000000000號行動電話與王櫻玲所有使用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示有意購買海洛因施用，擬請王櫻玲介紹販毒者，王櫻玲即基於幫助「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」販賣第一級毒品海洛因之犯意，將江正欣的聯絡電話給「忠哥」。嗣綽號「阿生」或「鱔魚」之不詳姓名、年籍之成年男子，即前往宜蘭縣宜蘭市○○路○段之蘭陽女中門口與江正欣見面，以2000元之代價販賣1包海洛因給江正欣。
王櫻玲即以此方式幫助「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」販賣第一級毒品海洛因予江正欣。
二、嗣警監聽王櫻玲所有使用之門號0000000000號行動電話後，於106年1月13日中午12時10分許，持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票至宜蘭縣○○市○○路○○○巷○號2樓執行搜索時，當場扣得王櫻玲所有供幫助販賣第一級毒品所用之行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支，始偵悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人江正欣於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，被告及辯護人復爭執該證據之證據能力，則證人江正欣於警詢中之陳述，依上開規定應無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除上述無證據能力之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，被告及其辯護人於本院準備程序中對於上開證據之證據能力，表示均無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未提出異議，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力。又本案認定事實所引用之本件卷證所有文書證據及物證，檢察官、被告及辯護人並未主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王櫻玲矢口否認有何販賣海洛因給江正欣之犯行，並辯稱：伊都是販賣第二級毒品甲基安非他命給江正欣，不曾販賣海洛因給江正欣，伊也不認識綽號「阿生」或「鱔魚」的人，單純將江正欣介紹給「忠哥」，讓他們自己去聯絡云云。經查：被告於本院審理時已供稱：我通知「忠哥」，說有人要找你買海洛因，你去跟對方聯絡一下，我就把江正欣的聯絡電話給「忠哥」等語（見本院卷第146至147頁）；證人江正欣於偵查中及原審審理時亦稱係透過被告而購得第一級毒品海落因等情（見他字卷第48頁、原審卷第111、112頁），並有被告所有上開行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支扣案及宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文等在卷可證，109至110頁），則被告於本院審理時上開供述，應非虛妄，堪予採信。是被告幫助助綽號「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」」販賣第一級毒品海洛因予江正欣之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例參照）；次按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。查：證人江正欣於原審審理時雖證稱：我當天拿海洛因之前，並沒有和「阿生」及「鱔魚」聯絡過，我沒有「阿生」及「鱔魚」的聯絡管道，都是打電話給被告幫忙聯繫，我另外有被告LINE的通訊軟體帳號等語（見原審卷第111、112頁），可見證人江正欣因無「阿生」及「鱔魚」之聯絡管道，所以根本無法與「阿生」及「鱔魚」聯絡如何見面購買海洛因之時間、地點、數量等事宜，然卷內之通訊監察譯文並無被告與證人江正欣就見面交易海洛因之時間、地點等通話內容，亦無被告與「阿生」及「鱔魚」之通訊，亦與被告販賣第二級毒品甲基安非他命（此部分上訴後，業據被告撤回上訴）均係親自送予買家收受並收款之交易習慣不符；參以被告於本院審理時供稱：我是介紹「忠哥」給江正欣，讓他們自己去聯絡，我通知「忠哥」時，我說有人要找你買海洛因，你去跟對方聯絡一下，我就把江正欣的聯絡電話給「忠哥」等語，且依本件卷證資料所示，並查無其他證據可資證明被告有與「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，亦無被告與「阿生」或「鱔魚」就交付毒品地點、收取款項之通聯紀錄，更無證據證明「阿生」或「鱔魚」有將販賣所得交予被告，或有參與「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」對外販賣第一級毒品海洛因構成要件之行為，是依前揭說明，依罪疑唯輕之原則，僅能認為被告係基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，幫助「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」將第一級毒品海洛因販賣予江正欣，亦即被告在主觀上係基於幫助販賣第一級毒品海洛因，而非以自己犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，自應論以販賣第一級毒品海洛因之幫助犯。
三、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。公訴意旨認被告所為係犯共同販賣第一級毒品罪，起訴法條容有未洽，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決參照），亦即正犯改論以幫助犯，無庸變更起訴法條，附此敘明。被告幫助他人遂行販賣第一級毒品之犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑均減輕其刑。又販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之重罪，然其2次幫助販賣海洛因之數量及金額均非常少，且情節輕微，是本院認對被告科以法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯2次幫助販賣第一級毒品之犯行均遞減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告之參與程度，於法律上應僅評價為幫助犯，已如前述，原審認為構成正犯，尚有未洽。被告就幫助販賣第一級毒品部分（即原判決附表一部分）否認犯罪，雖無理由，惟原判既有可議，自應由本院將此部分暨定應執行刑部分撤銷改判，。爰審酌被告幫助販賣毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、幫助販賣第一級毒品之數量及次數等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。另原判決有關被告所定之應執行刑，雖經本院一併撤銷，惟本院之審判範圍僅為原判決附表一共同販賣第一級毒品罪之部分，其餘部分經被告上訴後，已撤回上訴而告確定，將來仍應由檢察官依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條、第53條、第51條之規定再行向法院聲請定應執行刑，故本件不予定應執行刑，併予敘明。
五、沒收部分被告所有扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有用以聯絡幫助販賣第一級毒品所用之工具，此據被告供 陳在卷 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至被告所為僅係正犯「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」共同為販賣第一級毒品海洛因犯行之幫助犯，既無共同犯罪之意思，自不適用責任共同之原則，就正犯「忠哥」、「阿生」或「鱔魚」之販賣毒品所得4000元部分，爰不併為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國107年1月3日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國107年1月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。