裁判字號：最高法院108年台上字第4432號刑事判決
裁判日期：民國109年01月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4432號上訴人臺灣高等檢察署檢察官郭景銘被告王櫻玲選任辯護人陳敬穆律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月8日第二審更審判決（107年度上更一字第93號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第80
4、1585號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告王櫻玲基於販賣第一級毒品
海洛因之犯意，於起訴書附表（下稱附表）一所示之時、地，以附表一所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予 江正欣 2次，因認被告所為均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌（2罪）云云。經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：
㈠一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的
物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決雖謂：被告與證人江正欣間於民國105年11月30日12時19分56秒、同日23時39分36秒及同年12月13日11時13分40秒之通訊監察譯文內容均未直指見面之目的為何，亦無隻字片語提及江正欣與被告如何約定購買毒品之種類、數量、價金等交易內容，甚至亦無毒品交易之術語或隱晦不明之用語等等，而不足以表徵該等通訊內容即係被告與江正欣間進行毒品交易之對話，更無足辨明江正欣所指電話中請被告洽詢他人有無海洛因之事實等旨（見原判決第6至7頁）。
然依卷內資料，江正欣於：①警詢時陳稱：105年11月30日12時19分56秒通訊監察譯文是我問被告她朋友有沒有海洛因，被告說沒有，要晚一點，後來有買到海洛因；105年12月13日11時13分40秒通訊監察譯文是在講海洛因，我問被告她朋友有沒有海洛因，後來有買到海洛因；我都透過被告當聯絡人來拿海洛因（見警卷第34頁背面至第36頁、第37頁背面）。②偵查中證稱：第一次買海洛因是105年11月間，詳細日期我不記得，我打電話給被告問她朋友還有沒有我吃的這個，因為被告沒有賣海洛因，所以被告要向她朋友調（見他1127影卷第48頁正、背面）。③第一審時證稱：105年11月30日12時19分56秒這通電話是我拜託被告幫我找別人買海洛因，被告跟我說她沒有在賣海洛因；105年12月13日11時13分40秒這通也是跟被告通話，是因之前我請她幫我找朋友找海洛因，海洛因是我請被告幫我找人買、找貨源，不是被告賣給我的，這二次都有拿到海洛因（見第一審卷第109至111頁）等語。如果無訛，上開通訊監察內容，均係江正欣打電話委由被告代為聯繫買海洛因。而被告所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予江正欣之犯行，業經本件第一審判決判刑確定（見第一審判決附表二編號4），則被告於原審上訴審時供稱：我是介紹一個「 忠哥 」給江正欣，讓他們自己去聯絡，江正欣偶爾會找我買甲基安非他命，我不想要失去這個客戶，所以單純幫他介紹海洛因的藥頭，我沒有幫助販賣等語（見原審上訴卷第146頁），即非完全不可採信；況被告亦於①第一審時供稱：江正欣是有打電話給我，我有幫他打給「忠哥」（見第一審卷第112頁）；②原審更一審時供稱：我只有幫江正欣聯絡，他打電話給我，說要海洛因，我就打電話給「忠哥」，請「忠哥」與江正欣聯絡，如果要判決幫助施用，請從輕量刑（見原審卷第63頁正、背面）等語，益見江正欣上開證述，洵非無據。基此，雙方顯已有相當默契，則相關譯文內容中未出現買賣海洛因種類、數量、價金之暗語、術語，即應屬當然之理。原判決對上揭不利於被告之證據未為任何論述，逕認相關譯文內容未提及見面目的、毒品種類、數量、價金及交易之事，無法憑為江正欣證述其與被告聯絡海洛因交易之佐證，尚嫌速斷。
㈡又法院在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，得
自由認定事實，適用法律，並不受起訴法條之拘束。檢察官就附表一所示部分，所指被告之犯罪事實為江正欣打電話給被告要買海洛因，則在此基本事實內，被告此2次海洛因交易犯行，縱不該當於販賣之要件，然有無幫助施用之罪責？非無研求之餘地。本院前次發回意旨已指明斯旨，原判決未查究明白，遽以不能證明被告有販賣海洛因之行為，即為其無罪之諭知，亦有判決不備理由之違失。
綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，核非全無理由；應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年1月3日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月3日