裁判字號：臺灣高雄地方法院88年重訴字第863號民事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度重訴字第八六三號
原告台灣志氯化學股份有限公司法定代理人甲○○被告 陳國楨 被告丙○○右當事人間請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣柒佰捌拾柒萬肆仟陸佰柒拾柒元，及其中被告陳國楨自民國八十七年三月二十日起，另被告丙○○自民國八十七年二月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰陸拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告陳國楨或丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰捌拾柒萬肆仟陸佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按民事訴訟法第二百五十五條關於訴之追加之限制，於擴張應受判決事項之聲明無礙，同法第二百五十六條第二款（業已修正移列於同法第二百五十五條第一項第三款）著有明文，此項規定，於附帶民事訴訟，雖不在刑事訴訟法第四百九十五條所載應行準用之列，要屬民事訴訟程序上之當然法理，法院審理附帶民事訴訟，自非不可予以援用。最高法院二十九年附字第一六○號判例可資參照。本件附帶民事訴訟既經本院刑事庭裁定移送本民事庭，則依刑事訴訟法第四百九十條但書規定，自應適用民事訴訟法之相關規定自明。是原告於法院民事庭審理時，擴張應受判決事項之聲明，即無須經他造即被告之同意，應予准許。經查原告公司以被告共犯有背信行為，致侵害其權利，在本院刑事庭提起附帶民事訴訟，請求判令被告連帶賠償一千六百三十三萬七千元及其遲延利息，嗣於本院審理時，本於被告之同一背信行為，請求被告連帶賠償一千七百零三萬四千六百十二元及其遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，且為被告所不爭執，依上開規定，本院仍應准許，先予敘明。
貳、原告主張被告陳國楨、丙○○前分別於原告公司擔任副總經理、銷售經理期間，負有確實蒐集市場行情，訂定產品價格及銷售業務之責，明知原告公司之工作規則及公司職工行為指南規定，嚴禁員工直接或間接因從事公司業務而獲取公司以外之財物及向公司客戶索取禮物或招待，竟共同意圖為自己不法之利益，自民國八十四年間起，利用職務上機會向原告公司之經銷商索取回扣並接受招待，復於同年八月十四日下午六時許，與原告公司之經銷商廣源企業有限公司（下稱廣源公司）代表 郭新備 、永泰公司代表 陳永章 及高睦企業公司（下稱高睦公司）代表 李啟宏 ，相約在高雄市白金漢宮飯店六○八室聚會，嗣於同日六時四十四分許，陳永章與被告陳國楨走出該六○八室，陳永章交付被告陳國楨內含新台幣（下同）六萬九千一百元、八萬六千元及十三萬二千七百三十六元之信封三個，及各載明：「七月份漂白水明細如下：0000000×12/10∥0000000×0.05∥69080（陳永章）」、「七月份1422.30×12/10∥1706.76×50∥85338付86000（郭新備）」、「H：1398.08×50∥69,904，N：657.59×50∥32879、漂水：599.06×50∥29953共計132736（李啟宏）」之回扣計算式便條紙三張。而被告於案發前之八十四年一月至八月間所訂定原告公司之漂白水價格為每公噸一千七百二十元，比同樣佔市場供應重要地位之華夏海灣塑膠股份有限公司（下稱華夏公司）每噸售價二千三百二十元，相差百分之三十三至百分之八十二，致原告公司因此受有短少銷售利益之損害，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵續字第一六四號起訴書提起公訴，經本院刑事庭以八十六年度易字第五八一二號刑事判決各處有期徒刑十月，及台灣高等法院高雄分院以八十八年度上易字第一九二九號刑事判決判處被告陳國楨有期徒刑十月、被告丙○○有期徒刑八月確定。又原告於案發被告離職後，即調漲漂白水價格，迄八十五年八月間，調漲至每噸二千三百元，與華夏公司價格相同，銷售量亦未減少，足證被告於任職期間若未有訂價偏低而未據實反應市場資訊之違背職務之行為，原告公司之漂白水售價自與中部地區競爭廠商華夏公司之售價相同，因此原告公司因被告違背職務行為所受短少銷售利益之損害，自應以原告公司與華夏公司之售價差額為據。而依原告公司於八十四年間銷售漂白水之發票存根，顯示自八十四年一月起至八月止，原告公司共銷售漂白水產品予高睦、廣源、永泰及進成公司，共二萬八千一百二十三．
八四七噸，分別為一月份之二千八百七十八．二一噸、二月份之三千一百十九．
五八噸、三月份之二千八百二十一．六二噸、四月份之三千四百三十九．八七八噸、五月份之三千六百十三．九一七噸、六月份之三千九百七十．三四三噸、七月份之四千三百十九．四噸及八月份之四千二百零一．七八噸，並參照原告公司與華夏公司當時售價之差額，乘以原告公司具體銷售數額二萬八千一百二十三．
八四七噸，計一千七百零三萬四千六百十二元（如附表所示），即屬原告公司之損害。若本院不贊同原告之計算方式，亦請求依民事訴訟法第二百二十二條第二項、第二百四十四條第四項規定，酌判一合理之賠償金額，為此依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項及第五百四十四條第一項委任關係之規定，請求判命被告連帶給付原告一千七百零三萬四千六百十二元及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告陳國楨則以原告公司每月固定一次業務會報討論漂白水之價格，但並非每月都會調整價格，一般由各區業務經理以市場情報為根據提出價格討論，惟結論要提出簽呈，其價格決定權在總經理，每次開會由原告公司總經理 裴道格 主持，及被告、訴外人 姚琦 、 吳佑度 及 許鐵松 一起開會決定價格，則被告無法主導及決定會議內漂白水之價格，是被告僅有蒐集及建議價格之權。而被告丙○○自八十三年十一月起始擔任原告公司之業務經理，故須先了解市場狀況及競爭情形，但須於每月召開之業務會報中提出口頭業務報告。如以被告丙○○於同年月十一月二十九日曾在會議討論後簽報乙份系爭漂白水之價格調整單，將每噸漂白水之價格自一千六百二十元建議調漲至一千七百二十元，則被告丙○○進入工作狀況之情形顯然超乎常理，可知該價格調整之售價非僅被告蒐集、建議及決定，乃集體討論後之決定。負責提供所蒐集之市場價格及競爭情形者，除被告丙○○外，尚有另一業務經理姚琦及市場經理許鐵松，則原告公司仍能根據姚琦及許鐵松之資料訂出合理之價格，原告公司並無受到損害。縱因三人之資料有誤致原告公司訂出不合理之價格，亦不能獨認被告丙○○背信。而台灣塑膠股份有限公司（下稱台塑公司）及華夏公司均為原告之競爭對手，不會將自己價格透露予競爭者，故訪價調查實有相當之困難。況華夏公司之銷售點為北部，業據訴外人即該公司職員 陳玉璽 於台灣高等法院高雄分院刑事庭陳證在卷，則蒐集陳報北區之價格及競爭情形之主要提供者為姚琦而非被告，訴外人即原告公司之會計經理 王召仁 既未到場參與前開會議之討論，自無從知悉價格之決定權在被告陳國楨，是王召仁在本件背信案件刑事偵查中所為之指證，難作為不利於被告之證據。又查在原告公司之價格調整單上被告陳國楨所簽之英文名下，另有一英文「ＦＯＲ」，為代理之意，乃原告公司前任總經理因公外出，由被告陳國楨代為決行，尚不能以此證明係被告陳國楨主動建議而推論 伊有 價格建議及決定權。若被告有違背職務收取回扣之不法意圖，必不會將原告公司之系爭漂白水，自含量百分之十，每噸一千三百五十元之售價，均改以含量百分之十二，每噸一千六百二十元之價格售予經銷商。再查華夏公司於八十九年七月十四日之函文中說明華夏公司與義芳化學工業股份有限公司（下稱義芳公司）在北部市場互為競爭，華夏公司與原告公司在中部市場才較有競爭銷售之情形，原告公司之四家經銷商廣源、必興、高睦及永泰公司均在高雄市，並未在中部與華夏公司形成競爭。再觀之義芳公司於同年月五日之函文及該公司業務部副理 蘇東湖 在台灣高等法院高雄分院刑事庭之證言，可知該公司在八十七年以前只有在北部販售漂白水，僅與華夏公司競爭，根本不會與原告公司形成競爭之情形。另由台塑公司於八十九年七月十一日之函文中，明確指出漂白水之運費較高，不宜銷售至北部，故原告公司之漂白水亦不宜銷售至北部與華夏公司形成競爭。是原告公司之漂白水價格是否偏低自無庸以華夏公司之價格為準據。復查台塑公司之漂白水牌價為一千八百元，由其發票可知其價格每公噸為一千七百七十元；台紙公司自八十四年五月起至八十五年三月之漂白水價格均為每噸一千六百元，義芳公司之牌價為每噸二千元，數量較大才給優待，根據被告提出之該公司發票則顯示其售價自每噸一千元至一千七百元不等，大都以每段一千六百元至一千七百元為主；華夏公司之牌價為每噸二千四百元，根據華夏公司之函文及陳玉璽：達到一個標準可以有折讓，折讓下來可能每噸一千七百元或一千六百元等語之證言，再參以義芳公司之蘇東湖證稱：我們公司在八十七年以前都沒有銷售到南部，現在有一些數量會往南部，八十八年間還可以幫客戶送貨，每噸二千六百元含運費，北部、南部價錢都一樣等語，則扣除運到高雄之六百元運費，義芳公司於八十八年間每噸漂白水之價格不過二千元，仍比北部便宜。是原告公司自八十三年十一月起，將每噸漂白水售價自一千六百二十元調漲至一千七百二十元，並未偏低，原告公司並未受有損害，被告陳國楨自無背信之侵權行為。事實上原告公司之漂白水價格無法提高之主因乃該公司之儲存漕筒僅六十噸，每日生產達一百三十噸，若不銷售出去將產生公害問題，並有華夏公司之陳玉璽及原告公司配銷課長 陳仁哲 於刑事庭之證言可佐。況檢察官已認定被告丙○○持有之二萬元並非回扣，刑事判決亦為相同認定，則被告丙○○當匯據實陳報，被告陳國楨自無法不據實彙整，且訴外人李啟宏、陳永章、郭新備亦均於刑事庭證稱：未付回扣或佣金給被告等語。另從李啟宏、陳永章、郭新備、蘇東湖、陳仁哲及姚琦之證言，亦可知接受原告公司經銷商之一般聚餐招待者非僅被告，尚有原告公司之其他職員，僅屬公司之次文化，不涉及不法利益。再者支付回扣係為排除其他競爭廠商，而取得獨攬經銷之利益，斷無如原告所主張由廣源、永泰及高睦公司三家經銷商共同支付回扣之理。若真有聯合支付回扣之情形，亦應加上必興公司始合理。又李啟宏所書立之系爭便條紙上，除漂白水外，尚有液鹼及酸鹼，是否代表液鹼及酸鹼亦在壓低價格背信之列，惟原告僅請求系爭漂白水部分，二者明顯矛盾，且依李啟宏於刑事庭證稱：他們認為我錢賺較多，所以多出些等語，足證分攤交際費不全然須有利害關係，否則向原告購買漂白水之四家經銷商及購買液鹼、酸鹼之五家經銷商均應支付回扣，豈有部分經銷商支付，而全體經銷商共享該壓低價格之情形。則在無其他證據顯示下，自不能擬制或推測其他廠商亦有支付聯合回扣，而推論前開經銷商分攤之交際費為回扣。是原告之訴顯無理由等語置辯，並聲明駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、被告丙○○另以原告公司既主張華夏公司為其主要之市場競爭對手，則在價格調整會議中，縱使原告公司總經理裴道格對本地市場不熟悉，亦不可能不追問華夏公司售價，被告丙○○豈有隱匿不報之理，足認被告丙○○辯稱伊有在價格調整會議中反應華夏公司之售價等語為可採，況原告對其主張被告丙○○所提供之售價不實乙節，迄未具體舉證，自無足採。又被告丙○○為原告公司之南區銷售經理，其職掌僅負責蒐集市場資訊交由副總經理提出建議價格，再交由總經理核定，並無價格決定權，原告公司之漂白水價格係由總經理彙整意見後核定，被告將蒐集之資訊提出，即完成使命，並無違背職務，縱被告丙○○所蒐集之同業價格有誤，亦難遽認有何違約或侵權行為可言。再依姚琦於刑事偵查中之證言，亦認原告公司訂價係考量市場機能之結果，而不認同原告公司主張系爭漂白水售價偏低的說詞，且原告公司與華夏公司之市場分居南北部，所生產、銷售漂白水之條件截然不同，完全不具比較之意義，況價格之決定並非僅單純比照或取決於競爭對手之訂價，尚須考慮銷售策略等諸多複雜因素，是原告公司將系爭漂白水售價之決定歸因於被告丙○○之建議，顯背離事實，是原告公司所定系爭漂白水價格並無偏低情形，則原告請求被告丙○○負賠償責任，顯無理由。若仍認被告之行為已構成侵權或重大違約行為，惟查華夏公司之牌價二千四百元尚有議價空間，在達一定總數時可以折讓，故非平均之實際售價，原告公司以華夏公司之牌價作為計算損害之基準即屬無據。再查原告公司之漂白水價格於八十四年十二月間調一百元成為每噸一千九百元，該價格也維持至八十五年三月間，再調高二十元，至八十五年五月止，均為每噸一千九百二十元，如原告主張確有壓低售價之情形，豈有於被告丙○○去職後，原告公司仍不將售價調至與華夏公司相同之每噸二千四百元之理，足見原告公司決定價格並非僅與華夏公司看齊，而另有其他考量，是原告公司以華夏公司牌價作為計算損害基礎，更屬謬誤。此外本件損害並無不能證明數額或證明有重大困難之情事，原告未能證明損害數額，自難認已盡舉證責任，且原告公司怠於避免損害之發生或使損害發生或擴大，亦屬與有過失，應減輕被告丙○○之賠償金額或免除之等語資為抗辯，並聲明駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
伍、兩造不爭執之事實：
一、被告陳國楨、丙○○於八十四年八月前分別於原告公司擔任副總經理、銷售經理，被告丙○○負責原告公司在南部地區之銷售業務，負有蒐集市場行情及銷售業務之責，被告陳國楨則負責發展銷售業務，為被告丙○○之直屬上司，直接監督被告丙○○，而原告公司之工作規則及公司職工行為指南規定，嚴禁員工直接或間接因從事公司業務而獲取公司以外之財物及向公司客戶索取禮物或招待。並有原告公司提出之副總經理、銷售經理業務職掌說明書、職位說明書附於本院八十六年度易字第五八一二號刑事卷（下稱本院刑事卷）為憑，及原告公司工作人員薪給異動單、薪資表、備忘錄可稽附於台灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第一九二九號刑事卷（下稱高院刑卷）第二二七、二二八、二三○頁，及原告公司工作規則及公司職工行為指南附台灣台北地方法院八十四年度偵字第二四九九五號偵查卷第六頁至第十四頁可稽。
二、被告於同年八月十四日下午六時許，與原告公司之南部地區經銷商廣源公司代表郭新備、永泰公司代表陳永章及高睦公司代表李啟宏，相約在高雄市白金漢宮飯店六○八室聚會，於同日六時四十四分許，陳永章與被告陳國楨走出該六○八室，陳永章交付被告陳國楨其內各含六萬九千一百元、八萬六千元及十三萬二千七百三十六元之信封三個，及各載明：「七月份漂白水明細如下：0000000×12/10∥0000000×0.05∥69080（陳永章）」、「七月份1422.30×12/10∥1706.76×50∥85338付86000（郭新備）」、「H：1398.08×50∥69,904，N：657.59×50∥32879、漂水：599.06×50∥29953共計132736（李啟宏）」之計算式便條紙三張，有各該便條紙及現金扣於本件刑事卷可憑。
三、原告公司於案發前之八十四年一月至八月間所訂定之漂白水價格為每噸一千七百二十元，而被告因原告公司告訴其涉有未據實反應市場資訊，致漂白水訂價偏低之背信犯行，遭台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵續字第一六四號起訴書提起公訴，並經本院刑事庭以八十六年度易字第五八一二號刑事判決各處有期徒刑十月，及台灣高等法院高雄分院以八十八年度上易字第一九二九號刑事判決判處被告陳國楨有期徒刑十月、被告丙○○有期徒刑八月確定。又原告於被告離職後，即調漲漂白水價格，迄八十五年八月間，調漲至每噸二千三百元，銷售量亦未減少。並有原告提出之台灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第一九二九號刑事判決一件、發票九十九張為證，及原告自八十三年一月至八十五年八月間，與華夏公司售價比較表、價格調漲、銷量統計明細等附於台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵續字第一六四號卷可稽。
陸、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，在於被告之職務是否包括系爭漂白水之價格調整權或建議權；被告是否有收受回扣之行為；被告是否隱匿而未提供市場漂白水價格等資訊，或故意提供不實資訊，以供原告公司調整漂白水價格，致違背其職務；原告公司是否因被告之違背職務行為受有損害。經查：
一、被告之職務是否包括系爭漂白水之價格調整權或建議權：
（一）被告丙○○自七十七年七月一日受聘為志氯公司專案副理，七十八年四月一日升任專案經理即銷售經理，有原告公司工作人員薪給異動單、薪資表、備忘錄附於高院刑事卷可稽（見該卷一第二二七、二二八、二三○頁)，並據王召仁於八十五年二月十三日偵查中證稱：在三、四年前陳國楨重新分配所負責的客戶群，才變成所有南區經銷商均由丙○○負責等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年偵一○八六號卷第三十頁）。又被告丙○○早在八十二年一月間即以銷售經理身分簽署銷售合約彙報單，其上載有關於經銷商廣源、必興二公司銷售漂白水之合約期間及價格等，亦有銷售合約彙報單存於高院刑事卷可佐（見高院刑卷一第二二四頁），足認被告丙○○自八十一、二年間起即已接掌南區經銷商之業務，是被告陳國楨辯稱：被告丙○○自八十三年十一月起始擔任原告公司之業務經理一職云云，顯非屬實。再依原告公司經ＩＳＯ認證之銷售組業務職掌說明書（八十四年四月一日版）所載，銷售經理應負責產品價格之訂定，即依據市場行情研判價格，填製產品價格調整表，呈財務長、業務副總經理、總經理核准；又依被告丙○○簽署之職位說明書，其職掌目的乃產品市場調查與研究發展銷路之推廣，包括產品市場調查工作、業界商訊、市場供需情況與季節性變化、價格趨勢預測、分析等隨時提供反映，且其直屬上司為業務副總經理，其職位在業務副總經理直接監督下，有原告公司提出之各該業務職掌說明書、職位說明書為憑（見本院刑卷第二三五至二四○頁、高院刑卷二第四九○至第五○三頁），並為被告所不爭執。而依被告陳國楨之職位說明書所載，業務副總經理應負責發展銷售業務及擬訂價格，亦有原告公司提出之職位說明書可查（見本院刑卷第二四一頁至二四四頁）。而據上開銷售經理之職掌說明書及職位說明書所示，業務副總經理即被告陳國楨應直接監督銷售經理即被告丙○○；銷售經理依據市場行情研判價格、填製產品價格調整表後，須先送業務副總經理審核。則被告二人確有隨時蒐集、據實反映市場行情資訊，以供公司作成最合乎公司利益之產品價格決定，並據以填製價格調整表或為階段審核，層送總經理決定等職權甚明。
（二）再據被告陳國楨於八十六年五月二十七日檢察官偵訊時，對於漂白水、液鹼、鹽酸等銷售價格如何製定，則陳稱：價格之決定係由銷售經理及市場經理提供市場行情，先看同業價格有無變動、進口價有無變動，及客戶反應，據種種訊息，作成建議，由總經理召開會議討論後決定價格，送請總經理核可後就以該價銷售；伊沒有權利變更，伊係公司副總經理，不負責提供資料但參與會議，就價格決定提供個人專業知識等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵續字第一六四號卷第一○五頁背面至第一○六頁），雖刻意迴避其本人在價格決定上之影響力，然已確認銷售經理有價格建議權。而被告陳國楨既為銷售經理丙○○之直屬上司，直接監督丙○○，自無法諉稱被告丙○○之價格建議權或所蒐集之市場資訊與其無關。參以被告丙○○於檢察官偵訊時稱：伊把價格反應上去副總處，他英文好，他報告總經理，我們再到台北開會，決定價格等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一○八六號卷第二七四頁背面），另並於八十五年八月二十四日偵查中，具狀承認原告公司主張：公司產品價格訂價流程，係由銷售經理即被告丙○○作初步建議，再交由副總經理即被告陳國楨審核，最後再由總經理決定（見同偵查卷第三○三頁背面）；繼於十月十五日具狀自承：有關漂白水之價格簽訂建議，在原告公司自七十七年營運起至八十三年九月間，完全由配銷經理陳仁哲（現為配銷課長）負責，自八十三年十月間，因原告公司申請ＩＳＯ９００２品質控管制度，才轉由被告丙○○接辦等語（見同卷第三二七頁）；嗣於台灣高等法院高雄分院刑事庭陳稱：八十三年十月前，伊從未簽過價格調整單，後為國際認證，姚琦說伊應簽調整單，伊才簽的等語。姑不論被告丙○○所稱負責漂水價格簽訂建議之始點與前述伊於八十二年一月間即簽有銷售合約彙報單之事實不符，而難認屬實，然其關於價格建議之權限業經自承明確。並 佐之 被告提出之原告公司鹽酸之銷售合約或訂單彙報表，亦分別由被告簽署，有各該銷售合約或訂單彙報表存於本院刑卷可稽（見該卷第一九七至二○三頁），及姚琦於本院刑事庭八十七年二月十七日審理時到庭證稱：（漂白水的價格調整情報誰要負責？）一般由各區業務經理由市場情報為根據提出，原來經銷商是由我管理，後來移給丙○○，陳國楨曾向我說既然交給丙○○就要尊重他，不要管此部分業務等語（見本院刑卷第六十六頁背面）；另於台灣高等法院高雄分院刑事庭證稱：公司是依據市場反應來調整，丙○○簽上去之後還是要公司副總經理批示後轉給總經理；副總經理說接到簽呈後他會打電話向相關廠商求證現在價格；有時先開價格會議再寫簽呈，有時先寫簽呈再開會等語（見高院刑卷三第二六、二七頁）等語，益證關於原告公司之產品，包含經銷商漂白水價格之調整等，應係由被告負責提供市場資訊無訛，足證原告主張被告二人之職掌，與事實尚無違誤。
（三）復參諸兩造提出附於本院及高院刑卷之價格調整單或銷售合約或訂單彙報表（本院刑卷第一九七至二○三頁；高院刑卷一第二二四頁至二二六頁等）上，除被告二人之簽名外，僅總經理作最後決行，或由陳國楨代理總經理核可，及財務長或會計經理簽署，則被告雖另辯稱：許鐵松、姚琦等亦有相同權限等語，以許鐵松係市場經理、姚琦為業務經理，其關於原告公司產品市場價格之建議，或亦有相當之權責，惟姚琦及許鐵松既僅負責原告北部地區之銷售業務，與被告負責南部地區銷售業務之執掌不同，是其與被告之權限應無重疊之處，核難據以認定許鐵松等人就系爭漂白水價格之製定亦應負責。是被告二人嗣於台灣高等法院高雄分院刑事庭及本院審理時更異前詞，另稱：伊等無價格建議權或決定權，僅根據總經理召開價格調整會議，參與會議之人均可提出相關資訊，總經理據以決定價格後，被告丙○○再依該價格填載價格調整單，呈給副總經理即被告陳國楨，被告陳國楨將之翻譯成英文，再送總經理核可，據總經理最後決定之價格作為實際銷售價格云云，顯係刻意迴避其權責之語，而無可採。從而被告二人受原告公司僱用，被告丙○○職司產品市場調查與研究發展銷路之推廣，包括產品市場調查工作、業界商訊、市場供需情況與季節性變化、價格趨勢預測、分析等隨時提供反映等，及其直屬上司即被告陳國楨為業務副總經理，直接監督被告丙○○，並初步審核價格調整之建議等權限，已足認定。是被告丙○○倘故意隱瞞市場資訊，未反映市場供需及價格變動情形，而被告陳國楨復未據其對市場之熟稔及經驗，判斷價格調整時機，提出會議討論，總經理將無從依據市場價格資訊以為價格調整之裁量及核可。
二、有關被告二人有無收受回扣之行為：
（一）經查全亞資訊徵信社之 韋伯斯 於本件刑案案發後出具聲明書三件，分別載明：立聲明書人韋伯斯，於八十四年八月十四日下午六時二十九分左右，在高雄市○○○路○○○號白金飯店六○八室附近走道，目睹李啟宏先生交付一包以信封裝載之物件予丙○○先生，此一事實為立聲明書人親身經歷等語；立聲明書人韋伯斯，於八十四年八月十四日下午六時四十四分左右，在高雄市○○○路○○○號白金飯店六○八室附近走道，目睹陳永章先生交付一包以信封裝載之物件予陳國楨先生，此一事實為立聲明書人親身經歷等語；立聲明書人韋伯斯，於八十四年八月十四日下午十時左右，在高雄市○○○路○○○號白金飯店三○七室內，會同美商必丕志工業公司安全室主任 貝克 及陳國楨，在徵得陳國楨同意後，由立聲明書人貝克及陳國楨面前開啟先前由陳國楨所有之公事包內取出的三個以信封包裝之物件。第一個信封內有一手寫便條紙載明：「七月份漂白水明細如下」等字句及一計算公式總數為六九○八○，並有六九一○○元（六十九張一千元鈔票及一張一百元鈔票）；第二個信封內有一手寫便條紙載明「七月價」等字句及一計算公式總數為八五三三八，並裝有八六○○○元（八十六張一千元鈔票）；第三個信封內有一手寫便條紙，註明「Ｎ」「Ｈ」及「漂水」之計算公式，各乘以五十，總數為一三二七三六，並裝有一三二七三六元。該三張便條紙之影本，如附件；上開事實為立聲明書人親身經歷等語。此有該三張聲明書、便條紙及上開現金附於本件刑事卷扣案可查。又美國必丕志股份有限公司商業安全室主任貝克於案發後之八十六年五月三十日亦作成宣誓書一件，載明其於本件案發時在場親自見聞之經過，陳稱被告陳國楨最初否認收受任何金錢，經告以目擊收受信封時，改稱係經銷商三人先後委託保管，再經開啟信封之後，稱錢係其與經銷商投資買賣股票之共同基金，但對於信封內之計算公式何以係以經銷產品數量計算，答稱無法解釋等情，亦有附於偵查卷內之宣誓書原本及譯本一件可考（見台灣高雄地方法院檢察署八十六年偵續字第一六四號卷第一一七至一一九頁）。而案發時，在白金漢飯店六○八室外走道，原告之經銷商李啟宏交付內含二萬元之信封予被告丙○○，及陳永章隨後交付內含如前述現金之信封袋三個予被告陳國楨之事實，並據裴道格、韋伯斯先後於本件刑事案件調查時到庭證述明確，韋伯斯於偵訊中結證稱：在七月有觀察到他們有聚會之情形，但未發現回扣情形，因我們並未接近；他們的聚會形態一樣，他們來到旅館後，經銷商一個一個進來，之後就一起離開去吃飯喝酒，之後到理髮廳，到了時間就離開（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年偵字第一○八六號第二九七頁背面）；（八月十四日）當天我們把前後二間房都訂下來，一間在旁邊，一間在對面，我們從大門眼洞觀察，：：六點二十九分看到李啟宏與丙○○走出房間，李啟宏交一包東西給丙○○，六點四十四分看到陳永章；（為什麼在走道上，不在房間內交東西？）各交各的（見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九九五號卷第五一頁背面至五二頁）；我主要是問陳國楨，他起初說沒有錢，後來說是為了安全及寄放到晚餐結束，後說是股票共同投資，最後說共同分攤要去娛樂、按摩、ＫＴＶ唱歌等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十五偵一○八六號，第十八頁）；另裴道格於偵訊中到庭結證稱：八十四年五月分開始發覺經銷價格不正常，也有廠商反應；七月分委託徵信社跟監，發現被告與經銷商在一起；沒有拍攝拿錢的照片；當時我在對面房間從眼洞看見；（計算金額明細的紙張）在陳國楨放錢的信封裡面，原來是三個信封裝，當時皮箱是鎖著，經他同意才打開等語（見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九九五號卷第五二頁背面至第五三頁）；八十四年我親眼看到陳國楨、丙○○等四人在飯店內，經銷商陳永章將信封交給陳國楨，信封內有六萬九千元，同時還有一便條紙，記載前月的銷售量及濃度，每噸五十元之公式，另二信封的情形也相同，這三信封共有約三十萬元之回扣金額：：：案發前市場漂白水就已短缺，告訴人公司應可調高售價，但沒有，銷量越多回扣越多，：：：陳、謝二人說是購買股票的基金，後來陳先生寄給公司的信說是作為應酬的基金，根據最後一次答辯理由狀他稱是替他人保管，以上說法均非實在，根據信封內之計算方式根本就是回扣等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年偵字一○八六號，第三三四頁至第三三五頁背面）。而韋伯斯、裴道格若非親見被告與經銷商間有收受物件之舉動，自無無端當眾將其二人及經銷商等人攔下盤問，且確實取出其二人收受之內裝現金之信件之情事，是渠等之證詞，尚不足認係虛構。另自陳永章、郭新備之計算式觀之，均就銷售總噸數乘以一．二倍，顯係以八十三年十月間以前原告公司漂水純度百分之十為基準，其後原告所產漂水純度提高百分之十二，而有必要乘以
一．二倍，是亦足認許鐵松另證稱：郭新備表示給回扣有一段時間，記不得何時開始付的等語，顯然非虛。
（二）被告對於原告主張其二人收受前揭韋伯斯所指之信封之情，並不爭執，且陳永章、李啟宏並於本件刑事案件調查時自承交付前開金錢。雖被告均否認有收受回扣之行為。被告陳國楨辯稱：李啟宏、陳永章及郭新備已於刑事庭證稱未付回扣或佣金給被告，接受經銷商之聚餐招待僅係公司之次文化，不涉不法利益，信封內之金錢係廣源、永泰及高睦公司所分攤之交際費云云。惟查：
⑴、關於陳永章交付予被告陳國楨之三個內所裝字條及現金之用途，據陳永章於刑
事案件偵訊中稱：（寫這張字條之用意？）公司是做開銷費用，因對方要吃飯按摩；（字條上銷售量乘以○．○五？）銷售量多的就要出多一點錢；被查獲時伊即表示這些錢是寄著要吃飯用的，他們公司來我們即吃飯；（按銷售額提列吃飯錢？）以前沒有，只有這一次；我們三個都忙，不一定能在一起，我就叫他們把錢放我這裡，一起出去按摩回來再算；我用信封裝錢，李啟宏、郭新備的錢是前一天拿給我的，當天因我到房間去找被告，他的手提箱開開，我就先把錢放進去，暫時先放著，因為我們要出去吃飯，帶出去危險；（○．○五如何決定的？）快要中秋節了，要交際費用，以前是分攤費用（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一○八六號第十三頁背面至第十五頁背面）；李啟宏稱：（信封內字條何意？）一噸五十元，金額是我分攤的，錢我交給陳永章，因為志氯公司的人來要請客，有時我請客，有時別人請；這是第一次提撥，以前叫我出多少我就出多少（見同卷第十五背面至第十六頁背面）；我確實有拿錢給丙○○，告訴人公司 甘比 問「他們有無貪污」，我說不應問我，為難我，他是你們公司員工，應問他們；回去時我是要去取錢....我認得總經理，我向他拿錢時，他問我很多問題，問我錢為何放包包裡面，我隨便講是買股票的事，我沒真實講，是因他們已誤會有佣金的事....翻譯並沒有說安全理由，我和甘比並沒有說到甚麼安全理由，甘比在問我時調查員有出去再進來，說兩被告講這個錢是投資股票，後來又進來說，他們承認是回扣，我是跟甘比講，這個事我不知道等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵一○八六號，第二九六頁背面至二九七頁）；另郭新備證稱：公司都有交際費；生意好時，才一起出錢做交際費；當天我拿八萬六千元，不是一次出的，是好幾個月等語（見同卷第二二四頁至第二二五頁背面），足見陳永章、李啟宏及郭新備三人所為之證言，並不一致，且李啟宏既然將錢交予陳永章作為交際費或交予丙○○代購禮品，卻於事後表示要向總經理拿回該等款項，顯然矛盾。再參以甘比於本件刑事案件偵訊時陳稱：總經理裴道格指示我去的，我和徵信公司另一調查人員PINKERTON公司會合一起和李啟宏會談，我們三人一起到餐廳去，整個過程是用中文，透過翻譯的過程，知道錢並不是買賣股票，我了解到錢怎麼樣交手....等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年偵字一○八六號，第二九六頁前），互核李啟宏前開所言（見同卷第二九六頁背面至二九七頁），李啟宏自稱於返回飯店時隨便向裴道格說錢是買股票云云，顯然李啟宏因誤以徵信社人員誘以被告二人供稱錢是買股票用等語屬實，始出此言，事後諉稱「故意不照實講」以圓謊。足見李啟宏三人所為之證言，非無偏頗被告之虞，是單憑陳永章、李啟宏及郭新備之證言，顯難為有利於被告之認定。
⑵、許鐵松於刑事案件偵訊中證稱：案發之時，總經理裴道格通知我過去，叫我跟
甘比各帶一個人出去吃飯，跟他們談，我跟郭新備一起出去，當時他非常害怕，一直在問我，你們想幹甚麼....他後來被我打動，說這錢也沒什麼，只是感恩，後來我跟他講，你是不是說一噸給五十元嗎，他說對的。我問他這個錢給了多久，他說已經想不起來了（見台灣高雄地方法院檢察署八十五偵一○八六號，第四七頁背面）；郭新備被我說他一家辛苦工作，最大的好處佣金都交給陳國楨，值得嗎？他終於回答，這個錢沒甚麼，只是感恩而已，意思是承認有付錢，我問他付多少？是否每噸五十元？他點頭，我問他何時開始付的，他說記不起來，應該是有很長的時間....他（指郭新備）曾多次和我提過要付很多的交際費（見同卷第二六五頁背面）；（問郭新備每噸付五十元佣金有多久，郭如何說？）他講有一段時間，但多久記不起來；他講已經很久，他想不起來多久（同卷第二六七頁)等語，則據許鐵松所證郭新備告訴許鐵松之陳述，足認被告乙○○收受前開按銷售量比例提列之金額，確屬回扣無訛。
⑶、再據被告陳國楨於八十五年十一月十三日偵訊時稱：事後我問他們放那個錢是
甚麼意思，他才說要花錢的基金；二月份公司有年終晚會，他們每人都有送禮，年終他們要請公司平常幫忙提驗貨物之人吃飯，晚會完還帶總經理去酒家喝酒（八十四年二月），他們也說還要送共同交貨客戶，這筆錢就是作這些用途....這是他們交際的基金云云（見台灣高雄地方法院檢察署八十五偵一○八六號，第三三八頁），與陳永章、郭新備、李啟宏等人說是原告公司的人來要請客之基金云云不符。另被告丙○○最初於八十五年二月六日偵訊中稱：李啟宏拿二萬元給我，說吃完飯要買東西送客戶，因他的客戶和我的客戶有重疊（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年偵字第一○八六號第一八頁）云云，非但與其先前向原告公司人員所言係經銷商會向伊借款云云不符，且與李啟宏當庭稱：中秋節快到，請他幫忙買些禮物，因丙○○他的公司要買禮物，因他有一位服役的朋友在開中藥行，買得會比較便宜（見同卷第十九頁）云云，及其嗣後於八十五年七月十七日另稱：二萬元是「他們」託我買東西中秋送禮，去年生意不好做，總經理一直要提高價錢，但公司產品爆滿，要拜託經銷商提貨云云（八十五年度偵字第一○八六號第二七三頁)，亦不相符。況在吃完飯後如果要送客戶禮物，當事先即購買妥當，或是一起要買禮物送禮，亦可由陳永章三人提列之基金購買即可，實無另由李啟宏單獨出資之理。參以陳仁哲於台灣高等法院高雄分院刑事庭於八十九年七月十日調查中稱：案發當天我有在場，我到那邊時陳國楨、李啟宏、郭新備、陳永章都在看電視，丙○○還沒到；我當時去會合要去吃飯，我沒看到他們拿信封袋給陳國楨；在此之前他們都是輪流請客，我想之所以會輪流請客是因為副總經理是由北部下來等語（見高院刑卷第四七二頁），是陳仁哲既在被告丙○○之前到現場，會同眾人一同去吃飯，則李啟宏、陳永章二人如確係在房間內交付信封袋予被告丙○○或陳國楨，陳仁哲當無未見其事之理，且李啟宏、陳永章果對交錢之事，無所避諱，大可當眾提出而使眾人得以見聞，何以交錢之同一時間全程在場之陳仁哲竟未見聞其事？至陳仁哲於九十年五月十七日台灣高等法院高雄分院刑事庭調查中雖另稱：就關於被告有收受廠商好處的部分（即本院刑卷第一五二頁之資料），是公司要我寫的，但我並不知道有那回事等語，然此與其右述：我沒看見他們拿信封袋給陳國楨之情並不相左，尚難據此推翻其於八十九年七月十日之前開證詞。
⑷、是綜合上情，足認韋伯斯、裴道格等人於刑事案件中證稱是在走道交付信封袋
，各交各的等情，並非虛設。況收受現金回扣在一般犯罪偵查上，極難人贓俱獲，多以佐證及其他情況證據予以認定。而本件被告二人就所收受內含現金信封之用途，如單純是陳永章寄放或李啟宏委託代購物品，大可明確直陳，惟其二人先後所言或證人陳永章等人陳述，竟有多種版本，致有如上齟齬之處，而難自圓其說，顯然均係心虛之詞。從而被告陳國楨稱三個信封內裝現金非回扣及被告丙○○所收受之二萬元均非回扣云云，自無足採。
三、被告是否有隱匿而未提供市場漂白水價格等資訊，或故意提供不實資訊，以供原告公司調整漂水價格，致有違背其職務之情事：
（一）被告陳國楨固辯稱：如果是回扣，何以李啟宏就無利害關係之液鹼及鹽酸部分亦有提列？而華夏公司牌告價為每噸二千四百元，折讓下來每噸可能一千七百元或一千六百元，義芳公司之牌價為每噸二千元，其實際售價自每噸一千元至一千七百元不等，大都為每噸一千六百元至一千七百元，而志氯公司漂水定價每噸一千七百二十元並未偏低；且華夏公司不可能賣到南部，故華夏非原告公司之競爭對手，南部地區當時生產漂水之廠商尚有台塑、台紙公司等，而當時台塑公司漂水價格每噸為一千八百元，發票價格為每噸一千七百七十元、台紙公司則為每噸一千六百元，且廠商不會透露真實價格云云；被告丙○○辯稱：依姚琦於刑事偵查中之證言，亦認原告公司訂價係考量市場機能之結果，而不認同原告公司主張系爭漂白水售價偏低的說詞，且華夏公司與原告公司所銷售之市場分佔北部及南部，所生產、銷售之漂白水條件不同，不具有比較意義，況價格之訂定尚須考慮銷售策略等諸多因素，非僅取決於競爭對手之訂價，是原告公司之漂白水價格並無偏低云云，被告陳國楨並提出台塑公司於八十四年五月三日每公斤（下同）漂水售價一．七七元（濃度百分之八）、台紙公司自八十四年五月一日起至八十五年三月一日止之漂水售價一．六元（未載濃度）、義芳公司於八十四年六月二十六、二十七、二十八、二十九日等售予「福成工業原料行有限公司」價格自一．○至一．七元；同年八月十一日售予同一公司價格一．五元；同年六月二十六日售予「環豐化學股份有限公司」價格一．六七元；同年六月二十七日售予「原泰化工原料行」售價一．六元；同年八月十二日售予「星福工業原料行」售價一．六七元等（均未載濃度）之銷售發票影本計十九紙，以證明各該廠商於八十四年間之實際售價均低於或與原告公司之售價相近。
（二）惟查原告公司主張：漂水市場之主要佔有者為原告公司、華夏公司、義芳公司、台塑公司、台紙公司等，其中原告之工廠位於高雄，市場主要在中南部；華夏公司位於頭份，市場主要在中部，義芳公司位於桃園，市場主要在北部，至台紙公司每月產量僅約四百公噸，且經常處於停工狀態，因產量極微，不計入市場占有率中，對市場價格影響亦無足輕重。是四家主要廠商僅原告公司與台塑在南部地區，而漂水倘越區銷售勢必增加運費，故其售價亦須與同區之競爭廠商相較，始具意義；華夏公司係與原告公司唯一可能有重疊銷售區之競爭廠商，原告公司之售價自應與華夏公司比較，且應為同一價格條件等語。並據姚琦於台灣高等法院高雄分院刑事庭證稱：華夏公司如果漂水過剩，就會衝到南部來等語（見高院刑卷三第二七頁）。參以華夏公司之Geoff於八十五年五月二十二日寄給裴道格之函文附有漂水市場占有率之統計，顯示原告公司占百分之五十、華夏百分之二十五、義芳百分之二十二、台塑百分之三，足認其餘廠商之占有率極微，該函固未確指係八十四年度之市場占有率，惟其既係華夏公司人員於八十五年五月間製作，除非廠商有擴廠或停產現象，短期內尚不至有大幅變動，是該數據非無參考價值。另據經濟部工業局於八十八年五月二十五日函覆本院刑事庭，略以：漂白水之價格標準，經洽業者稱該商品之價格隨品質如穩定性、純度、揮發性等之差異而不同，品質相近者價格差異不大等語（見本院刑事卷第二八一頁）。再據被告丙○○於本件刑事案件檢察官偵訊中稱：漂白水以前是下腳品，後來因環保需要，市場變大；台塑做出來的不合格品數量很大，所以賤價出售，他們的成份不穩定等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一○八六號卷第二七四頁），且據台塑公司於八十五年十二月二日函覆台灣高雄地方法院檢察署稱：本公司海波（俗稱漂白水）產生之方式為製程中以液鹼吸收管中尾氯，數量不多等語，及該函所附八十年至八十五年之平均月產量，分佈於一百七十餘噸至二百六十噸之間（八十五年偵字第一○八六號卷第三六五至三六六頁）等語；另於八十九年七月十一日函覆台灣高等法院高雄分院刑事庭，略以：南部生產漂水廠商之生產量依序為志氯、台紙、台塑；本公司非大量製造，與志氯專業生產不同等語（見高院刑卷第四八
六、四八七頁），足認原告公司係專業生產漂水之廠商，與華夏、義芳公司之漂水等級相同，其售價自應相近。是原告公司主張其公司在南部地區之漂水市場，除華夏公司外，幾無競爭對象等語，尚未與事實背離，其訂定漂水售價時，自不應受限於以漂水為副產品、品質及產量均不足相提並論之廠商之售價，而應參考品質與產量相當之華夏、義芳公司之售價製定之。是被告二人辯稱原告公司之漂白水價格不應與華夏公司之訂價比較云云，亦不足取。
（三）再查華夏公司之 卜郎飛 (即GEOFF)於刑事案件偵訊中就華夏公司漂水之銷售價格，針對被告陳國楨之答辯，到庭結證稱：華夏公司月產漂水一千五百至二千噸，大多數客戶按牌價二千四百元在工廠交貨，但有三個客戶享有數量折扣；每月底統計所有客戶之總數量，以及所有客戶所付的價格，得到該月之平均價格，所說的總量除以總價格收入即係指第二封信（即C.S.Fu所寫）所寫的價格，其意即指有三個客戶有數量折扣，通常只有一個達到約五百噸或超過六百噸，享有每噸三百元之折讓；每月有一千到一千二百噸按牌價供應，五百至六百噸按折讓價二千一百元供應，原則上每月平均價格等於按牌價減一百元供應；因為是在工廠自提，所以沒有提供運費折讓，C.S.Fu所稱的平均價介於二千二百九十元至二千三百四十元之間；華夏給折讓三百至四百元只有一個客戶，其他的客戶都付牌價等語（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年偵一○八六號卷第四○六頁背面至四○八頁）。經被告陳國楨當庭質疑華夏公司之實際售價稱：該公司之發票備註欄有一個「一．○」的註記，客戶說是月底付款時可扣除每公斤一角或每噸一百元，是其平均價不應高於二．三元(每公斤)，加上一客戶可達五百至六百噸，有三百元折讓，即價格為二千一百元(每噸)，其平均值自當在二千三百元以下，且證人在給華夏公司之第四封信上提到有運費折讓，亦應列入平均價之計算等語，華夏公司之卜郎飛答覆：我無法答覆發票上的問題，因我的資料來自會計部門，是依據總收入（實際收到的帳款）除以總銷量所得，我相信大部分的客戶是付二千四百元；會計算的平均價格是二．三二元（每公斤），是依據發票金額，月底是依據發票記載寄通知向客戶收錢；我信上寫的數量折扣是其他產品，不是漂水；我原來的信沒提，信裡未給予充分資訊，因和原告公司係競爭者，故只給予一些事實資料等語（見同卷第四○九頁背面），另稱：華夏是依我所說的價格銷售，但市場上有副產的漂水以低價競爭，所以可能告訴人公司跟著按低價銷售；市場上有二種製造型態，華夏、志氯、義芳是專門製造漂水，其他廠商只是副產品，生產副產品之廠商以折扣銷掉副產品，但專門製造廠商就會將價格提高；如台灣志氯保持低價政策，其他廠商也跟著保持低價；華夏公司不明白，志氯公司的銷量那麼大，價錢賣的那麼低，所有華夏公司提出的價格都是我們的實際銷售價格等語（見同卷第四一一頁）。經核卜郎飛所言，與華夏公司於八十九年七月十四日函覆台灣高等法院高雄分院刑事庭之函文，其內容大致相同，亦有該函文附高院刑卷第四八三頁可憑。再被告陳國楨固以：依原告公司之定價，加運費四百元，若賣到華夏公司之銷售區域，每公噸二千一百元，與華夏公司扣折除折讓三百元後之二千一百元，亦未偏低；華夏公司之售價扣除數量折讓及運費折讓後，實際賣一千九百元，以原告公司之一千七百二十元，加運費二百元，亦達一千九百二十元，未低於華夏之實際售價云云，惟華夏公司之產品若銷到南部，再加上運費計算，應更高於卜郎飛所稱之售價，自不能以華夏公司之售價均扣除運費、原告公司之售價反加上運費之後來比價，是被告陳國楨此之計價方式顯有偏頗，實不足採。況華夏公司在中北部之市場地位，既與原告公司在南部之地位相當，其產量大，成份穩定，且非副產品，經銷商須賴其供貨，參以義芳公司業務副理蘇東湖於台灣高等法院高雄分院刑事庭到庭結證稱：因為商品性質上算是一種能源類，產量上有限，是一種化工類的基本料，有銷售配量的問題，所以經銷商對我們比較禮遇等語（見高院刑卷第四七○頁）；是在價格決定上，原告公司與華夏公司在漂白水市場乃居於主導之地位，非其他削價以求脫手之副產品可擬，是其價格比較，與其說是基於競爭地位，在為公司獲利之立場，無寧認係基於相同之市場上寡占地位，且應以其在各自之銷售區域內之實際售價為之，方有意義。再者義芳公司漂水之牌價為每噸二千元，經銷商的價格依銷售量分級，銷售量較大之經銷商約一千七百元等語，有該公司函文（見高院刑卷二第四七九頁）可憑。再被告二人就其任職期間，原告公司之漂白水價格之訂定，雖提出台塑、台紙、義芳公司等之發票影本共十九紙，以證明其售價尚低於或與原告公司之售價相近，惟其中台塑公司之漂水濃度僅百分之八，而與原告公司產量可相抗衡之義芳公司銷售之漂白水，有同日之發票而二筆單價相差甚巨（每公斤差○．五元）者，相隔數日就同一客戶而價格差異懸殊者（每公斤最多達○．七元），且出售之價格固有僅一千元者，然依被告陳國楨提出之該公司發票，顯示該公司之漂白水售價自一千元至一千七百元不等，且未載明漂白水濃度，足認該公司係依銷售量分級，依牌價二千元予以折扣，非如原告公司不分銷售量一律予以一千七百二十元之低價可擬，顯見被告陳國楨所提華夏公司出具之統一發票十紙上載明之漂白水售價，尚難認係該公司銷售之常態，尚不足據為有利其之認定。況據中國石油公司函覆台灣高等法院高雄分院刑事庭其自八十二年至八十五年止之漂白水標購案之統計表，亦顯示其歷次公開招標之單價，除八十四年二月二十一日由高睦公司以每公斤一．七八元得標外，餘單價介於二．二元至二．九六元之間（見高院刑卷三第五七、五八頁），得標廠商除一次為三太化工有限公司外，餘僅原告之經銷商廣源、高睦二家公司，足認南部地區之漂水售價遠高於原告公司之定價，而有相當調漲之空間。從而被告陳國楨以系爭發票影本所顯示之台塑、台紙、義芳公司之漂白水價格，據以辯稱原告公司之漂白水售價並未偏低云云，實不足取。其進而請求本院向義芳公司查詢該公司之漂白水生產、銷售情況、於八十三、四年間有無調整價格及前開十紙發票所載售價為何不同，並另向華夏公司查詢該公司於八
十三、四年間有無出售漂白水至高雄地區，及檢送該公司所銷售數量、單價之發票，以證明華夏公司與原告公司有無競爭上價差之比較云云，本院認尚不足以影響前開所述原告公司之漂白水在南部地區仍有相當調漲空間之認定，自無調查之必要。
（四）復查市場上漂白水供不應求現象早於本件案發前之八十四年七月份即已呈現，此由原告公司生產副總甘比於八十四年七月十一日寫給被告陳國楨之內部備忘錄中，明示該年度漂水銷量已超過公司預定每日一百四十公噸之銷售目標，即被告陳國楨於八十四年七月二十四日回覆甘比之內部備忘錄，亦確認八十四年夏天漂水銷量已超過公司該年度預定銷售目標，且公共衛生、水處理即泳池對漂水之需求自八十四年起即明顯增加中等語，並有原告提出甘比寫給被告陳國楨之備忘錄及陳國楨回覆之備忘錄附於刑事偵查卷為憑（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年偵字第一○八六號，第三七三至三七四頁），足認原告主張於八十四年八月十五日案發前，市場對漂白水之需求就已昇高，被告仍未為調高售價之建議等語，尚與事實相符。參以被告二人自八十四年初，新任總經理裴道格上任以來，均未曾作過價格調整之建議，此據被告二人於台灣高等法院高雄分院刑事庭自承：八十三年十二月一日係最後一次調整價格，原因是液鹼漲價，裴道格（尚未上任總經理）堅持調漲一百元等語可明，並據裴道格於本院刑事庭陳明在卷（見本院刑卷第六五頁），是姚琦於九十年五月十七日台灣高等法院高雄分院刑事庭調查中稱：丙○○有把漂白水的市場價格，在會議上提出過，但不是每一次等語，尚不足以證明係八十三年十二月一日調漲以後之事，自不足為有利於被告之認定。另原告自八十四年八月十四日本件案發，被告二人離職後，該公司即分段緩步調漲漂水價格，迄八十五年八月調漲至二千三百元，與華夏公司價格相同，且銷量並未減少等情，有其提出自八十三年一月至八十五年八月間，與華夏公司售價比較表、原告公司價格調漲、銷量統計明細等（其時華夏之牌價仍維持在二千三百元上下）及華夏公司八十五年五月二十二日函，載明該公司所產濃度百分之十二之漂白水牌告價，自八十三年八月以來，即維持工廠自提每公斤二．四元之價格等語（見本院刑卷第一一七、一一八頁、第一八四頁至一九三頁）為憑，顯見漂白水市場在被告二人離職前後，迄於八十五年五月間，並無市場需求大幅增加之情，則原告公司在被告離職前所生產之漂白水，當無因銷售不完，致該公司之儲存槽筒無法儲存而須低價出售之問題，是被告陳國楨辯稱系爭漂白水售價無法提高乃唯恐原告公司無法儲存，致成公害問題云云，並不可採。再參以前揭工業局函文所示（見本院刑卷第二八一頁），原告公司調漲漂白水售價，非不足以之與被告二人任職期間做價格變動之比較。而原告公司在市場競爭並無顯著變動之下，將價格大幅調漲至與中部地區競爭廠商華夏公司相同之後，銷售量並無萎縮，甚至於八十五年十一月達二千五百元，並有原告公司提出之銷售發票十四張及售價與銷量等比較表附於本院刑卷第一八七至第一九三頁、第一七一頁可查，足認被告二人任職期間，確有訂價偏低而未據實反應市場資訊之違背職務行為。
（五）裴道格於刑事案件偵訊中證稱：由高雄地區經銷商比較可知，高睦公司自八十三年九月成為經銷商後，起初銷售量不高，但價格比泉興公司低，泉興公司是長期的經銷商，而且鹽酸的銷售量最大，液鹼銷量中等，價格卻高等語，並提出各經銷商關於液鹼及鹽酸之銷量、價格對照表等為憑（見台灣高雄地方法院檢察署八十五年偵一○八六號第三一至四十頁），足認李啟宏之所以就液鹼及鹽酸一併按銷售量提列回扣，實因受有低價進貨之利益，是被告陳國楨以交付系爭款項之經銷商中僅高睦公司有銷售鹽酸及液鹼，辯稱高睦、永泰及廣源公司交付系爭款項並無共同利害關係，自非回扣云云，即不足採。況被告陳國楨按銷售量每噸向經銷商收取五十元之回扣，及被告丙○○收取每月二萬元之回扣，已如上述，而經銷商既願意負擔回扣金額，顯然如售價加上回扣金額，仍為其可接受之售價，甚至有更多調漲空間，是原告公司之漂白水之價格，及就高睦公司液鹼及鹽酸之售價，至少每噸均可提高五十元售價，而仍不影響其銷售量。至原告公司僅就系爭漂白水部分，請求被告連帶賠償損害，而未及於液鹼及酸鹼部分所受之損害，則尚屬原告選擇行使權利與否之自由，尚不足認原告係承認被告就液鹼及酸鹼部分未收受回扣，是被告陳國楨以原告公司僅請求被告賠償系爭漂白水部分所受之損害，辯稱原告主張被告共同收取經銷商交付包括酸鹼及液鹼在內之聯合回扣，顯然矛盾云云，亦難為有利於被告之認定，自不足取。
（六）被告陳國楨另辯稱：伊若違背職務收取回扣，必不會將漂白水自含量百分之十，每噸售價一千三百五十元，改以含量百分之十二，並調高售價至一千六百二十元，對於原告公司並非不利云云，惟原告公司於八十三年十月間調高漂水售價每噸至一千六百二十元，記係因其漂水濃度自百分之十增為百分之十二；八十三年十一月二十九日調整漂白水價格係為反映液鹼成本上漲，均非反應市場價格（見高院刑卷三第三三頁及被告提出價格調整單、銷售合約或訂單彙整表)，尚不足據以證明係被告陳國楨反應漂水市場行情之價格調整所為利於原告公司之行為。
（七）另查華夏公司原負責漂水銷售業務之陳玉璽於台灣高等法院高雄分院刑事庭陳稱：（華夏公司函稱八十四年漂水平均售價二千三百二十元，及其總經理卜郎飛稱二二九五至二三四六元？）據我了解這是牌價，實際上每月總價達到一個標準可以有一個折讓，折讓下來可能達到每公噸一千七百或一千六百元；漂水係副產品，不可能停產，一般權宜措施是去拋售，不然整廠可能會停工；這種東西很便宜，所以有區域性的銷售，不可能遠地銷售；華夏不可能銷售至高雄，都在北部銷售；不可能說沒有，但此情況相當低；華夏與志氯無競爭上問題等語（見高院刑卷二第三四九頁）。然其就華夏公司之實際售價，並未如該公司卜郎飛提出實際數據，復與華夏公司正式行文本院之旨不符，且所稱華夏公司與原告公司無競爭關係，漂水售價很便宜云云，亦係揣測之詞或主觀之認知，非得謂漂水市場無一定之行情，及義芳公司業務副理蘇東湖於同院陳稱：志氯公司之訂價應該不會偏低，當時是各有各的市場；因為他們的價格不可能賣到北部，我們也不可能賣到南部，我們的競爭對象是華夏公司；義芳公司、華夏公司都是銷售達到一定數量就可以有折扣等語，然據其另稱：八十七年以前沒有銷售到南部，八十八年有幫客戶送貨（到南部），含運費，現在（八十九年）有一些數量會往南部等語，則其所言各有各的市場云云，亦屬主觀臆測之詞，同均不足為有利被告之認定。
（八）是綜合上情，足認被告確有隱匿而未提供市場漂白水價格等資訊，以供原告公司反應市場行情、調整漂水價格，致有違背其職務之情事，同堪認定。
四、原告公司有無因被告二人之違背職務行為受有損害：原告主張其公司因被告未據實提供市場漂白水價格等資訊，以供其調整系爭漂白水價格，致其受有短少銷售利益之損害乙節，雖均為被告所否認。惟查被告二人任職期間，自八十三年十一月底最後一次調漲漂白水售價後，該漂白水售價一直維持一千七百二十元之低價，與同時期得與原告公司競爭之華夏公司牌價每噸二千四百元、實際售價約二千三百元上下，及義芳公司牌價每噸二千元，按銷售量給予折扣等，均明顯偏低。再原告公司之經銷商至少願以當時售價加上每噸五十元之回扣金額，甚至定期應酬支出之價格購買系爭漂白水，而均不致影響其銷量，已如前述，則原告公司至少受有每噸五十元相當於回扣金額之損失，且據原告公司提出之自八十三年一月間至八十五年十月間售價與銷量對照表，亦顯示原告公司之漂白水，有相當之調漲空間，每噸不止五十元，有該對照明細表格可憑（見本院刑事卷一七一頁），則原告主張該公司因被告違背職務之背信行為而受有短少銷售利益之損失乙節，即足採信，被告空言否認原告公司未受損害尚無足採。
五、綜上所述，足認被告所辯各節均不足採，堪認被告二人意圖為自己不法之利益，而有違背其職務之行為，致生損害於原告公司之利益等情為真實，即本院八十六年度易字第五八一二號及台灣高等法院高雄分院八十八年度上易字第一九二九號刑事判決均同此見解，是原告此部分之主張足堪採信。
六、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十五條第一項前段定有明文。而數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償者，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並非相同，共同侵權行為人間在主觀上不以有犯意聯絡為必要，在客觀上僅須數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因即所謂行為關連共同，即足成立共同侵權行為。經查被告均受原告公司僱用，被告丙○○負責產品市場調查與研究發展銷路之推廣，應隨時反映提供產品市場調查工作、業界商訊、市場供需情況與季節性變化、價格趨勢預測、分析，被告陳國楨則為業務副總經理，乃被告丙○○之直屬上司，直接監督被告丙○○，並初步審核漂白水價格調整之建議等，二人竟基於共同向原告公司之經銷商高睦、廣源及永泰公司收取金錢回扣，及接受該三家經銷商定期餐宴招待之不法利益意圖，而均違背其任務，被告丙○○故意隱匿自八十四年一月起至八月間，與原告公司生產之漂白水數量、品質相當而具競爭地位之華夏公司每噸漂白水牌價已達二千四百元，折讓後之平均值亦達每噸二千三百元上下，另義芳公司之牌價為每噸二千元，且價格又依經銷商之銷售量分級，非如原告公司不分經銷商之銷售量，一律採取每噸一千七百二十元之低價等市場資訊，未向原告公司反應市場供需及價格變動情形，而被告陳國楨復未據其對市場之熟稔及經驗，判斷價格調整時機，提出會議討論，以供其上之總經理依據市場價格資訊以為漂白水價格調整之裁量及核可，使原告公司因未能獲得充分市場資訊，致該公司自八十四年一月起至八月止，一直以低於市場價格之每噸一千七百二十元低價供應其經銷商，而受有漂白水銷售利益短少之損害，並經本院及台灣高等法院高雄分院刑事庭判處被告背信罪確定等情，已如前述，自屬共同故意不法侵害原告公司之營業利益，且原告公司所受短少營業銷售利益之損害係被告之前開共同侵權行為所導致，其間有相當因果關係，被告二人除具有行為之關連共同，亦有共同侵權之意思連絡，參照首開說明，自應對原告負連帶損害賠償責任。是原告主張被告有共同侵權行為，據民法第一百八十五條第一項請求被告負連帶損害賠償責任，要屬有據。
七、次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項及第二百十五條分別定有明文。經查本件原告公司因被告之共同侵權行為而受有自八十四年一月起至八月止，漂白水所短少銷售利益之損害，該損害已因銷售時間之經過而無法再重新反應市場行情調漲價格，再向原告公司之經銷商請求給付售價差額，則被告所負之損害賠償責任顯然無法以回復原狀之方法行之，自屬民法第二百十五條所規定之不能回復原狀之情形。惟原告又主張其所受短少銷售利益之損害應以其與華夏公司間之售價差額，再乘以其公司自八十四年一月起至八月止，系爭漂白水之實際銷售數二萬八千一百二十三．八七噸，共一千七百零三萬四千六百二十元，則為被告所否認，被告陳國楨辯稱：漂白水之售價應與其他公司之實際售價作比較等語，被告丙○○辯稱：華夏公司之牌價並非實際之售價，不得作為計算之基準，且原告公司之漂白水價格自八十四年十二月起調漲為每噸一千九百元，該價格也維持至八十五年三月間，嗣每噸再調漲二十元，至同年五月止，每噸均為一千九百二十元，並未調整至與華夏公司每噸二千四百元相同，自不能以華夏公司牌價作為計算損害基礎，原告公司對其損害數額應負舉證之責等語。經查原告公司主張華夏公司之漂白水於八十四年一月起至八月止，每月之每噸實際售價自二千二百九十元至二千三百三十元不等，固據原告提出華夏公司於八十六年五月二十七日出具之該公司在八十四年間之漂白水售價一覽表一件在卷足憑，並為被告所不爭執，且原告公司與華夏及義芳公司因所生產漂白水之品質、數量相當，華夏公司及義芳公司之漂白水售價具有供原告公司訂定售價之參考意義，另原告自被告離職後，即分段緩步調漲漂白水價格，迄八十五年八月調整至每噸二千三百元，銷售量仍未減少等情，有如前述，雖足認原告非空言主張其損害賠償之計算依據，被告丙○○辯稱原告就其損害額尚未盡舉證責任云云，並不可採。惟各該公司既屬不同之權利主體，華夏公司與義芳公司所定之漂白水售價亦有高低差異，是華夏公司與義芳公司之漂白水售價自均應作為原告公司訂定售價之參考，而不能僅以售價較高之華夏公司作為唯一之標準，始符合商場自由競爭之交易法則。參以原告公司於本件刑事案發，知悉被告隱匿市場價格及被告二人於八十四年八月間離職後，自同年九月一日起至十一月間，僅調整系爭漂白水售價至每噸一千八百元，自同年十二月起至八十五年四月止，每噸漂白水售價亦維持一千九百元，於八十五年五月調整為每噸二千元，於同年六月及七月調整為每噸二千一百元，於同年八月調整為每噸二千三百元，自同年九月起至十二月止，始調整為每噸二千五百元，有被告提出原告公司銷售合約或訂單彙報表一件附於本院刑卷第一一二頁及原告提出之原告公司統一發票十六紙附於本院刑卷第一八四頁及第一八七頁至一九三頁可佐，足見原告公司於知悉華夏公司之漂白水售價與其售價相差甚多後，亦採取緩步調整價格之策略，而非一次即將售價拉高至與華夏公司之售價相當。是綜合上情，本院審酌原告公司自八十四年一月起至八月止，每噸漂白水之售價僅一千七百二十元，與華夏及義芳公司之實際售價相差非微，但原告公司之定價不應以華夏公司作為唯一之參考標準，及原告公司亦採緩步調漲價格策略等情，認原告主張應以華夏公司於同時期之售價每噸二千二百九十元至二千三百三十元不等作為計算損害之依據，尚屬過高，被告辯稱原告主張之金額過高要屬可採，原告公司之漂白水應以每噸二千元始為相當，並與原告公司每噸漂白水售價一千七百二十元相減，是原告公司每噸漂白水所受短少銷售利益之差額為二百八十元。再查原告公司自八十四年一月起至八月止，其漂白水銷售量分別為一月份之二千八百七十八．二一噸、二月份之三千一百十九．五八噸、三月份之二千八百二十一．六二噸、四月份之三千四百三十九．八七八噸、五月份之三千六百十三．九一七噸、六月份之三千九百七十．三四三噸、七月份之四千三百十九．四噸及八月份之四千二百零
一．七八噸，共二萬八千一百二十三．八四七噸乙節，業據原告提出該公司統一發票九十九張為證，且為被告所不爭執，另原告公司每噸漂白水所受之短少銷售差額為二百八十元，是依此計算，原告公司所受短少銷售利益之損害，共計七百八十七萬四千六百七十七元（28123.847×280＝0000000.1〈小數點以下四捨五入〉）。從而原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付七百八十七萬四千六百七十七元，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
八、被告丙○○雖另辯稱原告公司怠於避免本件損害之發生或使損害發生或擴大，亦屬與有過失云云，則為原告所否認，且原告公司南部漂白水之業務僅被告共同負責，原告之損失又係因被告違背其職務，共同隱匿漂白水市場資訊未向原告公司反映之共同侵權行為所致，既如前述，足見原告公司均處於被蒙蔽之狀態，對於本件損害之發生並無知覺，自無從預防本件損害之發生或防止其擴大，是依現存卷證，本件尚無證據證明原告公司有何與有過失之情形，是被告丙○○此之抗辯，要無可採。
九、再按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否有效，仍應依刑事訴訟法決之，有最高法院三十二年抗字第九四三號、五十二年台上字第三○五五號判例可參，並觀之刑事訴訟法第四百九十條之規定自明。又按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序，得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，為刑事訴訟法第四百八十七條第一項所明定，此項得提起附帶民事訴訟之要件，於刑事法院依同法第五百零四條第一項將附帶民事訴訟以裁定移送同院民事庭後仍有其適用。若非因犯罪而受損害之人，自不得於刑事訴訟程序，附帶提起本件民事訴訟，刑事法院即應以其為不合法，依同法第五百零二條第一項規定，為駁回之判決。
倘刑事法院不為駁回，而誤以裁定移送於民事法院，民事法院仍應以原告之訴屬起訴不備其他要件之不合法，適用民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定以裁定駁回之。又附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，故提起是項訴訟，須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得為之。最高法院二十三年附字第二四八號判例足參。是犯罪之被害人得據為提起附帶民事訴訟者，自以被告構成犯罪之侵權行為為限，而不包括被告因違反契約義務所生之債務不履行損害賠償責任甚明。經查本件原告公司以被告共犯有背信行為，就其處理受原告公司委任之事務有故意違背職務及共同侵權行為致原告公司損害，而於被告共同背信罪之刑事訴訟程序，同時依民法第五百四十四條第一項之委任關係及第一百八十五條第一項規定附帶提起本件民事訴訟，請求被告連帶賠償，雖經本院刑事庭以裁定移送本庭，惟被告因處理委任事務致原告公司受損害，僅屬原告公司基於債務不履行之法律關係對被告所生之損害賠償請求權，參照前開說明，既不得於刑事附帶民事訴訟中提起，自不合於刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定之要件，是原告另基於民法第五百四十四條第一項之委任關係，請求被告連帶賠償損害部分，雖經本院刑事庭移送本庭，仍應認其起訴不備要件，其就此部分之起訴為不合法，應予駁回。
十、綜上所述，被告二人共同不法侵害原告公司之權利，致原告受有銷售利益短少七百八十七萬四千六百七十七元之損害，被告並不得對原告主張過失相抵，從而原告依民法第一百八十五條第一項規定，請求被告連帶給付七百八十七萬四千六百七十七元及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達各被告之翌日即被告陳國楨自八十七年三月二十日起，另被告丙○○自同年二月二十四日起，並均至清償日止，均按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許；其逾此部分請求之數額及請求權基礎，尚屬無據，應予駁回。
十一、原告陳明願供擔保請准宣告，經核就原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官林雯娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年三月三十一日~B法院書記官黃麗緞