裁判字號：最高法院91年台非字第183號刑事判決
裁判日期：民國91年08月01日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一八三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○○
丙○○共同選任辯護人 張迺良 律師
謝宗翰 律師右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年二月三日第二審確定判決（八十七年度上更㈡字第四九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二一０六一號、八十五年度偵字第九三六號），及本院八十八年八月二十六日第三審確定判決（八十八年度台上字第四七二四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。原第二審確定判決認定被告等有罪，係以被告甲○○、乙○○○之自白為其論據，並佐以證人 林子聰 、電話錄音、監聽紀錄及被告丙○○簽署之中興銀行三重分行七七九二八四號支票作其論證被告甲○○、乙○○○自白是否與事實相符之證據。惟縱若如此，仍應視其與卷內其他經引為判決理由之證據資料是否相符，否則即有理由矛盾及認定事實與所採證據不相符合之違法。查被告甲○○於偵查中所稱係 林志嘉 請客，丙○○代林志嘉出面處理乙節，完全與林志嘉之證言相左，而林志嘉之證詞，又為第二審確定判決所採用，且謂該里鄰長餐會非出於林志嘉之指示，不能證明林志嘉參與其事等語在案。準此觀之，原確定判決亦認定該次餐會並非林志嘉請客，亦非被告丙○○代林志嘉出面處理，是則被告甲○○等人之自白，即與原判決所援引之證據及所認定之事實不符，依法即不得採為被告等犯罪之證據，否則即有理由矛盾及認定事實與所採證據不相符合之違法。又乙○○○邀請鄰長參加餐會之時，其中有二通電話雖告知「係林志嘉請客」，但此係因聽到馬路消息而誤傳致發生錯誤，並非由林志嘉所指示而辦理。原第二審確定判決既認定此次餐會並非林志嘉請客或受其指示而辦理，已如前述，是該自白即核與事實不符，而所憑監聽電話，亦失其證明力，從而被告甲○○、乙○○○之自白，既核與事實不符，原第二審確定判決一方面採用被告等自白所稱餐會是林志嘉請客，一方面又採用林志嘉證言謂餐會非林志嘉請客，不但有違證據法則，且有判決理由矛盾之違法。其審判自屬違背法令。乃原第三審確定判決竟謂：『上開鄰里長聯誼會之舉行其目的即係安排林志嘉到場發表意見，尋求支持，業據甲○○、乙○○○二人於偵查中自白，亦有監聽記錄可稽……原判決認定上開餐會係甲○○等人為林志嘉邀宴，且為林志嘉拉票，與常情不相悖』云云，仍未就甲○○之上開自白（安排林志嘉到場），與林志嘉供證：『不記得何人安排，未指示丙○○辦理餐會』之說法，是否相符，加以審究，遽予程序駁回，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違背法令。本件甲○○夫婦之自白及電話監聽資料，又查無其他具體資料佐證相符，且與證人 李武雄 及到場里長 張水金 、 李聰平 於偵查中及鄰長 江俊雄 、 林勤賢 、 李炳達 於原第二審之前審調查時及林志嘉於原第二審之證詞不符，依法即不足採。乃原第二審確定判決竟違法採用，三審竟又予維持，殊難謂無審判違背法令。
二、本件原第二審確定判決事實欄記載：『……八十四年十一月二十一日，假藉舉行鄰里長聯誼會名義，在台北縣三重市光興活動中心舉辦筵席四十三桌，由丙○○出資新台幣（下同）十八萬三千零八十元，甲○○、乙○○○夫妻則負責覓人包辦酒席及邀請其具有投票權之台北縣三重市南區各鄰里長 王申文 等人晤聚飲宴，復安排林志嘉到場發表意見及懇請參加者支持』云云（見該判決第二頁），而其理由欄一㈥則謂：『本院傳喚證人林志嘉，據其到院稱，選舉時競選總部之成立，均係臨時編組，每日均有多人安排行程，其已不記得當時是何人安排其前往致詞，又候選人只要有公眾集會之場合，均有意願前往致意。本件被告丙○○係其後援會之成員，其並未指示被告丙○○等人辦理餐會，且其亦無資力以辦理餐會方式拉票等語，參以被告丙○○等亦否認有受林志嘉之指示』云云（見該判決第八頁）。足見林志嘉係獲悉有公眾集會之場合而前往致意，縱有發表政見，亦屬民主選舉政治之常軌。本件係舉行鄰里長聯誼會，各鄰里長藉此機會聚餐相敘，適有候選人前來致意，何犯罪之有？被告等辯稱並非專為林志嘉安排此次餐會，其事後資助本次餐費，其目的係求廣結善緣，為將來競選縣議員舖路之故等語，即與林志嘉之證詞相符，相互比對，可見原第二審確定判決事實欄係認定被告等人『安排』林志嘉到場，而理由欄之引證，則無具體資料以資認定林志嘉到場是由丙○○等所安排，其判決事實欄與理由欄所載，兩者既不相配合，則判決採用之證據（林志嘉證詞），核與事實欄記載不相適合，原第二審確定判決即有判決所載理由矛盾之違法。至於原第三審判決雖謂：『依甲○○、乙○○○二人在偵查中之自白，認為上開餐會係由丙○○支付與原審採信林志嘉證稱未指丙○○辦餐會，理由不相矛盾云云』而認為二審判決無理由矛盾情形。然查原第二審確定判決所稱之『安排』與原第三審判決所稱事後『支付』餐費，係屬兩事，不可混為一談，豈能謂有人事後『支付餐費』，即謂其係事先與候選人共同『安排到場』，原第二審據此而推論為被告等所安排，即有理由矛盾。原第三審確定判決未予指正，而予程序駁回，難謂適法。三、復查選罷法第九十條之一第一項係以：對有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益而約其不行使或為一定之行使為其構成要件。由此可知，必以㈠對於有投票權之人行求期約或交付賄賂或其他不正利益。㈡與有投票權之人約定不行使或為一定之行使。簡言之，行為人必同時具備此二個構成要件之動作，始能成立該項罪名。本件被告丙○○即使於餐會後表示贊助餐費，甲○○即使包辦筵席，乙○○○即使負責邀請鄰長，但此均非上開罪名構成要件行為動作之一，是各該行為，自不能構成投票行賄罪。又林志嘉利用此次鄰里長聯誼會之機會，到場發表其個人政見者，則屬其個人之言行，不能視為被告等之意思，核與被告等無關；被告丙○○、甲○○、乙○○○三人，既均未在場發表任何談話而向在場者拜票，更無證據足證與王申文（已判決無罪確定）等相約為投票權之一定行使，原第二審確定判決亦認定舉辦地點光興活動中心，係公眾得出入之場所，當日有其他候選人之助選員前來散發傳單。既如是，則非專為林志嘉一人之助選而設筵，而原第二審確定判決理由欄內亦僅舉證說明被告等各人如何出資包辦筵席，如何邀請鄰長之經過而已，並非認定被告等有在場而與四十三桌之里鄰長們相約如何投票給林志嘉之行為，即無『與有投票權之人約定不行使投票權或為一定之行使』之證據存在，且事實審法院又未向赴宴之四十三桌里鄰長，逐一查證被告等究竟有無向彼等請求投票給林志嘉，僅以該判決所認定與餐會無關之林志嘉硬說被告等向四十三桌里鄰長『拉票』，而有約其為一定之行使投票權，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，其審判違背法令。而原第二審確定判決引用選罷法第九十條之一第一項規定，認定被告三人共犯該條之罪名，自有判決不適用法則之違法。四、查第三審法院確定判決第一段係維持第二審判決所認定之事實，而第二審判決事實欄末段係記載：『……丙○○、甲○○、乙○○○邀請具有投票權之同市南區各里鄰長即王申文等參與宴飲……而交付不正當利益約其投票權為一定之行使』云云；而第三審確定判決第二段另記載：『按刑法第一百四十三條之投票受賄罪在刑事訴訟法第三百七十六條修正前雖得上訴於第三審，但該條修正後已明定不得上訴第三審，則王申文部分，經第一審判決無罪，第二審前審予以維持而駁回檢察官上訴，是此部分已告確定』等語，準此以觀，王申文部分既已判決確定無罪。詳言之，王申文部分已判決確定沒有收受甲○○等交付之不正利益（飲宴）之事實，則甲○○等自無以不正利益向王申文約其投票給林志嘉之行為，蓋收受與交付，係屬相對行為，苟一方無收受行為，他方即無交付之餘地。乃第三審確定判決第一段維持第二審確定判決認為原二審判決認定甲○○等三人向王申文以不正利益行賄為無不合；而該判決第二審又認為王申文被訴收受不正利益罪業以無罪確定，究竟王申文被訴收受不正利益罪無罪確定判決與甲○○等人向王申文交付不正利益有罪之確定，孰是孰非，前判決如為是，後判決即為非，兩者不能併存於同一判決內。乃本件第三審確定判決主文既諭示：『上訴駁回』，等於認定第二審判決所載事實全部正確，惟第二段卻稱：『……查本院前次誤為發回更審及更審後之各次判決，參照司法院釋字第一三五號解釋，均不生效力之判決』云云，足見第二審關於王申文部分之判決，係屬違法；王申文之上訴為有理由，第三審自應就此部分撤銷原第二審王申文有罪判決，方合法律程序，豈能一律『駁回上訴』？又第三審法院係以程序判決駁回上訴，致第二審確定判決亦有理由矛盾之情形存在（王申文沒有收受不正利益與甲○○交付不正利益，兩項事實互為矛盾），而有理由矛盾之違法。原第三審判決未遑詳查，竟逕為程序駁回上訴，顯屬違背法令。五、本件被告在更二審上訴理由狀，已分別依據卷內訴訟資料，具體指摘原第二審確定判決有㈠原判決之記載與法定程式有違（六十三年台上字第二一五三號判決）。㈡未盡調查證據能事而判決。㈢判決有理由矛盾之違法。㈣復有認定事實不憑證據之違法。㈤有判決適用法則不當之違法。㈥違背發回意旨擅自裁判（違反三十七年台上字第七八五號判例）。均已依據卷內訴訟資料具體指摘原二審判決有如何違背法令之情事，此有其上訴理由狀在卷可證，足見其上訴理由並非不具法定要件。惟原第三審法院未為實體審究，硬指未具第三審上訴適法之理由而為程序駁回，亦非適法。六、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按非常上訴，旨在糾正原判決法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定之問題；故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，審查其適用法令有無違誤。倘非常上訴理由，對於事實審法院所為證據之取捨及其證明力之判斷，專憑己見持與原判決不同之評價，或自行假定事實，據以指摘原判決採證違法、或有應調查之證據而未予調查或證據上理由矛盾等之違誤，即係對於事實審法院採證認事職權之適法行使而為任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。本件原第二審判決認定甲○○、乙○○○、丙○○於八十四年第三屆立法委員選舉期間，為使有投票權之台北縣三重市南區各鄰里長投票予候選人林志嘉，乃基於犯意聯絡，假藉鄰里長聯誼會名義，由丙○○（擔任林志嘉競選總部客座秘書）出資，於八十四年十一月二十一日在同市光興活動中心設宴四十三桌，甲○○、乙○○○負責覓人包辦筵席及邀請該區鄰里長參與宴飲，並安排林志嘉到場請求參加者支持，而交付不正利益，約其投票權為一定之行使等情，已綜合卷內全部證據資料，詳加斟酌判斷，敘明其所憑之證據及認定之理由；並以甲○○、乙○○○及丙○○否認犯罪所持之辯解為不足採，證人李武雄等人所為之證言與事實不符，同無可取，於判決內說明及指駁綦詳，並無認定事實不依證據或證據上理由矛盾等之違誤，亦非單憑甲○○等人之自白為其唯一之證據。且原第二審判決依其所為證據上之論斷，既足資為認定事實之基礎，雖未傳喚赴宴之全部四十三桌鄰里長，逐一予以調查，尚難認已致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，自與非常上訴審所稱之審判違背法令，不相適合。又原第二審判決以甲○○等人在偵查中之自白，為認定上開事實所憑證據之一，與其採信林志嘉所稱未指示丙○○辦理餐會，亦不記得何人安排其往該餐會致詞等語，而認尚無積極之證據證明林志嘉共同參與本件犯罪，其理由之論敘，亦無任何矛盾可言。非常上訴意旨，徒執己見，對於事實審法院採證認事職權之適法行使，漫事爭執；復自行假定事實，據此指摘原第二審判決適用公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項論處罪刑為不當，均與非常上訴係以統一法令適用之本旨相悖。次查甲○○、乙○○○、丙○○對於原第二審判決提起第三審上訴，經本院審查結果，以其所指摘之各節，俱非合法之第三審上訴理由，不足據以辨認原第二審判決已具備違背法令之形式，因認其上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定，予以判決駁回。此項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別，自不得對之提起非常上訴。非常上訴意旨，泛稱甲○○等人之第三審上訴理由並非不具法定要件云云，指摘本院判決「硬指」其未具合法之第三審上訴理由，任意為相反之判斷，尤非適法。又第三審上訴為法律審，依刑事訴訟法第四百四十五條第二項，準用同法第三百九十四條之規定，除關於訴訟程序，與得依職權調查之事項外，本不調查證明犯罪事實之證據，殊無非常上訴意旨所稱本院判決有應調查之證據而未予調查之問題。再，本件第二審共同被告王申文，檢察官係以其涉有刑法第一百四十三條第一項投票受賄罪嫌，提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。案經第二審法院維持第一審諭知王申文無罪之判決（八十五年度上訴字第四六八０號），駁回檢察官在第二審之上訴，依法已告確定。雖檢察官誤向本院提起第三審上訴，本院誤為發回更審及更審後之各次判決（即本院八十六年度台上字第四二三八號、第二審八十六年度上更㈠字第七四九號、本院八十七年度台上字第三五七一號、第二審八十七年度上更㈡字第四九二號），參照司法院大法官會議釋字第一三五號解釋，均不生判決之效力。王申文對於更審後之第二審科刑判決（即第二審八十七年度上更㈡字第四九二號），提起上訴，因該判決關於王申文部分，為無效且屬不得上訴於第三審法院之案件，本院從程序上予以駁回（即本院八十八年度台上字第四七二四號），已於理由內詳加論列，亦無審判違背法令之情形。至原第二審判決關於王申文部分，雖有違法之形式存在，但上訴人未列王申文為被告，提起非常上訴，該部分即非屬非常上訴審應予審判對象，非常上訴審自亦無從加以審酌。綜合前述，上訴人對於上開本院判決，及原第二審法院關於甲○○、乙○○○、丙○○部分之確定判決提起非常上訴，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十一年八月一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月五日