裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第222號民事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第222號上訴人 李秀華 訴訟代理人 黃木春 律師被上訴人 蔡李素英 訴訟代理人 許世烜 律師
莊志剛 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年8月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第215號）提起上訴，本院於102年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人即被繼承人 李嘉男 於民國（下同）102年1月8日死亡，因其未結婚，無子女，且父母均已亡故，故遺產應由民法第1138條第3款之兄弟姊妹即兩造、訴外人 李文宗 、柴 李明慧 共同繼承。然李嘉男死亡後不久，上訴人忽向被上訴人及 柴李明慧 表示李嘉男生前向其借款新臺幣（下同）240萬元，並出示一紙本票卻不讓被上訴人及柴李明慧閱覽即收回，且要求其他兄弟姊妹蓋章放棄繼承，由上訴人一人繼承李嘉男之遺產。而李嘉男所有如附表一、二所示之土地及建物（下稱系爭不動產），雖於97年4月23日設定普通抵押權予上訴人，共同擔保上訴人與李嘉男97年4月18日之金錢消費借貸，擔保債權金額為240萬元（下稱系爭抵押權），然李嘉男生前自96年起至98年間之存款金額均逾500萬元，並有儲蓄型保單80萬元，顯無抵押借款之必要，上訴人需就其與李嘉男於97年4月18日所成立之金錢借貸負舉證責任。至上訴人雖提出李嘉男簽發之面額240萬元本票，然被上訴人否認其真正，況本票為無因證券，不能用本票證明消費借貸債權之存在，故上訴人與李嘉男97年4月18日之消費借貸契約並未成立，系爭抵押權並無擔保之債權存在。被上訴人為李嘉男之繼承人，對於李嘉男遺產所設定之抵押權有無擔保債權之存在，有法律上之利害關係，自得請求確認系爭抵押債權不存在，且被上訴人因繼承而為系爭不動產之公同共有人，亦得依民法第828條準用第821條之規定，為全體共有人之利益，請求上訴人塗銷系爭抵押權。原審判決確認系爭抵押債權不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權登記，並無不當等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：母親因疼愛李嘉男，將一部分定期存款存在李嘉男名下，作為其日後生活費用，在母親去世前，李嘉男帳戶之存單、印章都由母親保管，李嘉男不能動用，且母親平日給予李嘉男生活費用亦相當節制，李嘉男因經常欠債，又怕母親知道，陸續向上訴人借款，因金額小故無單據，但均有記帳。97年2月7日母親去世後分配遺產，李嘉男要求將上訴人所分得之110萬元也借給他作為日常生活費用，故留在母親原帳戶供其生活之用，並將母親之帳戶及印章交由李嘉男保管。因此，上訴人與李嘉男於97年4月18日彙算借款金額，連同之前借款合計共240萬元，而由李嘉男簽發本票1紙為憑。李嘉男擔心上訴人沒有保障恐將來吃虧，於97年4月21日約上訴人辦理系爭抵押權登記，當時李嘉男精神正常、意識清楚，如非真有債權及設定抵押權之意思，不可能自行請領印鑑證明書及提出印鑑章，偕同上訴人至嘉義市地政事務所辦理抵押權設定登記。李嘉男既與上訴人共同至嘉義地政事務所簽訂抵押權設定契約，即表示承認有240萬元借貸債權之存在，被上訴人主張前開契約係虛偽，自應由被上訴人就通謀虛偽之事實負擔舉證責任，被上訴人並未能舉證證明之，亦未能舉證證明系爭借款債務不存在，則其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即無理由，原審為上訴人敗訴之判決，實有違誤云云，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第44頁）㈠兩造母親 李惠蓮 於97年2月7日死亡，其子女各分得遺產110
萬元，李嘉男所得部分於97年4月30日匯入其於嘉義市農會宣信分部（帳號0000000000000000）之帳戶內。
㈡李嘉男於102年1月8日死亡，其繼承人為兩造及柴李明慧、李文宗共4人。
㈢李嘉男所有系爭不動產於97年4月23日登記設定普通抵押權
予上訴人，共同擔保97年4月18日之金錢消費借貸，擔保債權金額為240萬元。
㈣原審卷第82頁系爭抵押權登記申請書上「李嘉男」之簽名為真正。
四、得心證之理由：本件被上訴人主張上訴人與李嘉男間並無97年4月18日之金錢消費借貸債權，故系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，為上訴人所否認，則本件兩造之爭點，即在於：上訴人就系爭不動產設定普通抵押權所擔保之債權是否存在？茲論述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人為抵押人李嘉男之繼承人，被上訴人主張上訴人就系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在等情，既為上訴人所否認，則被上訴人於私法上之地位即有不安之狀態存在，且該不安之狀態得以本件確認之判決除去，是被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能
依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。依系爭不動產登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權總金額為240萬元，擔保債權種類及範圍為「97年4月18日之金錢消費借貸」，債務人為李嘉男，堪認系爭抵押權所擔保之債權為李嘉男於97年4月18日之金錢消費借貸債務，而非本票債權甚明。
㈢按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應
由被告就其存在負舉證之責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號判例、81年台上字第2372號判決參照）。系爭抵押權設定登記所擔保之債權為「97年4月18日之金錢消費借貸債權」，並非本票債權，業如前述，而被上訴人既已否認上訴人與李嘉男間有任何金錢借貸債權存在，依前開說明，上訴人就其與李嘉男間有系爭抵押權所擔保之「97年4月18日金錢消費借貸債權」存在之事實，自應負舉證責任，是以，上訴人就前開金錢消費借貸債權發生所具備之特別要件即「金錢之交付」及「借貸意思表示互相一致」之事實，即應舉證證明之。至上訴人雖主張依民法第474條第2項規定：「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」，前開消費借貸乃以互相意思表示約定而成立，不以借貸物之交付為要件，李嘉男既與上訴人共同至嘉義市地政事務所簽訂抵押權設定契約，即表示承認有240萬元借貸債權之存在，被上訴人主張前開契約係虛偽，自應由被上訴人就通謀虛偽之事實負擔舉證責任云云。然被上訴人並未主張系爭抵押權設定契約為通謀虛偽意思表示，上訴人前開主張已有誤會。且被上訴人亦否認李嘉男對上訴人有負金錢或其他代替物之給付義務，則上訴人仍應先就「李嘉男對其有負金錢或其他代替物之給付義務」乙節舉證證明之。況坊間私人或銀行借貸實務，出借人為確保債權，多有於設定抵押權同時或之後始交付借款之情形，是抵押權設定契約書固可證明李嘉男有設定系爭抵押權之意思，惟尚無法執此即認被擔保債權確係存在，上訴人仍應就被擔保債權存在之事實負擔舉證責任。
㈣上訴人與李嘉男雖就系爭不動產設定系爭抵押權，然上訴人
並未提出兩人間有何240萬元間之資金往來交付明細，上訴人雖提出以李嘉男名義所簽發、發票日97年4月18日、金額240萬元之本票1紙為憑（下稱系爭本票，原審卷第73頁），然業經被上訴人否認其真正，而由兩造所不爭執為真正之「97年4月21日系爭抵押權登記申請書」、「97年3月26日遺產分割協議書」上「李嘉男」之簽名觀之，其簽名之筆順流暢，而系爭本票上「李嘉男」之簽名，則見有筆畫抖動之情形，且其中「男」字以肉眼觀之，即難認係出於同一人之手。況系爭抵押權所擔保之債權乃借款債權，並非系爭本票債權，而本票為無因證券，是縱認前開本票為真正，上訴人仍應舉證證明確有借款交付之事實，是以，上訴人聲請鑑定前開本票上「李嘉男」簽名之真正，即難認有何必要。其次，上訴人另主張其與李嘉男約定上訴人所分配之母親遺產110萬元出借予李嘉男供其作為生活費用，並將110萬元留於母親原帳戶，而將母親帳戶及印章交付予李嘉男使用云云，然此已為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由上訴人就前開有利於己之事實負擔舉證責任。上訴人固提出遺產稅免稅證明書1件為證，主張其他繼承人所應分配之款項均已匯入各該繼承人之帳戶，然其所應分配之110萬元則未匯入自己之帳戶云云，惟觀之前開遺產稅免稅證明書上手寫之內容，係記載「…餘6,717,474元，子女6房各分配1,100,000元。餘數留作他日祭祀用（秀華保管）。4/30李文宗電匯郵局…」等文字（原審卷第48頁），是依前開記載，僅得證明遺產分配後之餘數係由上訴人保管，尚無從證明上訴人得分配之母親遺產110萬元確有交付予李嘉男。況若李嘉男確有向上訴人借款110萬元，上訴人於97年4月30日將李嘉男應得遺產部分匯入李嘉男嘉義市農會宣信分部帳戶之時，何以不將前開借款一併匯予李嘉男？再者，李嘉男於臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）之帳戶，自96年6月4日起至98年6月2日止期間，有高達150萬元至210萬元之定期存款，其於該行之活期儲蓄存款每月均有定期存款利息存入，自96年1月2日起至97年8月2日止之期間，其活期儲蓄存款金額至少亦有4萬餘元至5萬餘元之餘額，且其尚有新光人壽保險股份有限公司金額60萬元保險契約，又李嘉男於嘉義市農會之活期儲蓄存款帳戶，於96年1月9日至97年4月25日期間，亦至少有2萬餘元至5萬餘元之餘額等情，有新光銀行102年6月4日（102）新光銀業務字第3465號函送之李嘉男帳戶存提資料及嘉義市農會於102年6月7日以嘉市農信字第0000000000號函送之交易明細表在卷可憑（原審卷第93-95頁、第103頁），而由前開新光銀行及嘉義市農會帳戶之交易明細觀之，亦可知李嘉男應有投保國際紐約人壽之儲蓄壽險，且李嘉男就其分配母親遺產所得之110萬元，係將其中62萬元於97年5月5日匯至新光銀行帳戶，而於97年5月13日轉存定存，由此足見李嘉男於系爭抵押權所記載擔保之消費借貸日期即97年4月18日之前，其存款相當充足，尚無向他人借款之必要。此外，上訴人就其有交付李嘉男240萬元借款之事實，並未能提出其他證據以實其說，從而，自難認系爭抵押權所擔保之「97年4月18日金錢消費借貸債權」確係存在。
㈤按系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押
權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。上訴人既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債權存在，依上開說明，系爭抵押權即失其依附而無由成立。被上訴人為李嘉男之繼承人，而為系爭不動產之公同共有人，則其依據民法第828條準用第821條規定，請求確認上訴人與李嘉男就系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨請求塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據，而應准許。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在。從而，被上訴人訴請確認上訴人就李嘉男所有系爭不動產所設定系爭抵押權之抵押債權不存在，併請求塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月12日
民事第六庭審判長法官李素靖
法官吳森豐法官藍雅清上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年12月13日
書記官尤乃玉附表一（土地附表）┌──────────┬───┬────┬─────┐│地號│地目│面積㎡│權利範圍│├──────────┼───┼────┼─────┤│嘉義市○路○段10-230│建│3064│114/10000││地號││││├──────────┼───┼────┼─────┤│嘉義市○路○段10-216│雜│23│7/12││地號││││└──────────┴───┴────┴─────┘附表二（建物附表）┌───────┬──────┬─────┬────┐│建號及門牌│基地坐落│總面積㎡│權利範圍│├───────┼──────┼─────┼────┤│嘉義市○路○段│嘉義市下路頭│91.83│全部││6918建號即嘉義│段10-230││││市○○街○○○巷3│地號││││號││││└───────┴──────┴─────┴────┘