裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2321號刑事判決
裁判日期：民國106年11月01日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2321號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告許耀文選任辯護人邵華律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第139號，中華民國106年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第37274號、106年度偵字第4351號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯殺人未遂罪部分撤銷。
乙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年陸月，扣案如附表編號二、三所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、乙○○（案發時為未成年人）與少年李○娜（00年0月出生，姓名年籍詳卷）為前男女朋友，乙○○因懷疑李○娜移情別戀，因而對之心生怨懟，分別為下列犯行：
(一)於105年12月24日8時50分許，進入李○娜位在新北市住處（地址詳卷），並先行躲藏於上址3樓樓梯間，見李○娜自上址4樓外出時，即上前與之理論，後因雙方產生爭執（所涉無故侵入住宅罪嫌，業經原審公訴不受理確定），竟基於傷害之犯意，以徒手毆打及嘴咬李○娜，致李○娜受有唇周圍區域多處表淺性咬傷總共2.5x0.2cm、左側手肘擦傷1.5x0.
5cm之傷害。
(二)於105年12月24日10時32分許，基於恐嚇之犯意，以附表編號一之手機連上網路，並使用臉書軟體之網路對話功能，對李○娜恫嚇：「你不是不怕死」、「要死一起死啊」、「怕什麼」等加害生命之言詞，使李○娜心生畏懼，致生危害於李○娜之安全。
(三)乙○○於105年12月25日11時15分許，在其新北市○○區○○路○○巷○○號7樓住處房間內，見李○娜獨自1人進入該房間內欲帶走寵物時，乙○○遂上前將房門上鎖，詢問李○娜：「你是不是要去找別的男人」，李○娜未予回應。乙○○明知在他人臉部及胸部係人體重要部分，若以易燃液體潑灑後點火引燃，易燃液體將急速達沸點，火勢亦將迅速延燒人體全身，必致遭潑灑者全身大面積皮膚遭焚燒，若未急速獲救，勢造成皮膚、身體嚴重受損，而導致遭潑灑者死亡之結果，竟基於殺人之犯意，旋以裝有易燃去光水液體如附表編號二所示寶特瓶，朝李○娜臉部及胸部潑灑，並手持如附表編號三所示打火機於極近距離內點燃，致李○娜臉部、胸部等處因而起火燃燒，但因房門上鎖而無法逃出求援，經陪同前往之阿姨 周玉惠 聽聞李○娜之呼救聲，周玉惠立即衝到乙○○房間門口，發覺房門已上鎖，即將房門踹開，並將上半身已著火之李○娜救出，並由周玉惠及一同前往之男友 鄭文傑 共同將李○娜身上火勢撲滅，周玉惠復將李○娜帶至上址客廳旁之浴室沖水降溫；其間乙○○自行淋上不明可燃液體後從房間走出，手持打火機作勢點火自焚，並稱：要死大家一起死等語。嗣鄭文傑見狀立即上前將乙○○手持之打火機搶下，並與鄰居共同將乙○○制伏後報警到場逮捕乙○○，當場扣得附表編號一至四所示之物品。李○娜經獲報前來之救護車緊急送往淡水 馬偕 醫院，病情一度危急，經緊急救護後，終倖免死亡，惟仍受有顏面、頸部、胸部、雙手2至3度燒傷，占體表面積15%（起訴書誤載50%），合併有吸入性灼傷，並造成右側外耳三分之二、左側外耳五分之一之缺損，無法再生復原；頸部活動度（伸直、彎曲）部分永久性受損，無法恢復原外觀；臉、脖子、胸前及肩膀、手背部位約占全身體表面積15%的疤痕，永久喪失正常皮膚的排汗功能；左側肩膀活動度部分受損，併有創傷壓力症候群等身心傷害。
二、案經告訴人李○娜、李○娜之母親周○如（姓名年籍詳卷）分別訴由新北市政府警察局樹林分局、蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第88至89頁），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
二、得心證之理由
(一)訊據被告乙○○對於上揭事實均坦承不諱，核與證人即告訴人李○娜於警詢、偵查及原審審理之證述、證人即告訴人周○如於警詢、偵查之證述、證人周玉惠於警詢、偵查及原審審理之證述、證人鄭文傑於警詢、偵查及原審審理之證述、證人即被告乙○○外祖父甲○○於警詢、偵查及原審審理之證述大致相符（見偵37274號卷【下稱偵一卷】第15至24頁、第90至96頁、第135至140頁；偵4351號卷【下稱偵二卷】第8至10頁、原審卷第127至140頁、第141至164頁）；並有現場照片25張、被告與告訴人李○娜網路對話翻拍照片2張、告訴人李○娜提出之台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕紀念醫）105年12月25日患者病危通知單、仁愛醫院105年12月24日診斷證明書、馬偕紀念醫院105年12月25日乙種診斷證明書、105年12月31日乙種診斷證明書、告訴人李○娜傷勢照片、告訴人李○娜受傷前照片、全民健康保險重大傷資料更改或補發通知書、灼傷面積圖表、馬偕紀念醫院106年5月2日馬院醫外字第1060001858號函暨檢附病人（即告訴人李○娜）之病歷影本在卷為憑（見偵一卷第29至32頁、第39頁、第45至57頁、第64頁至65頁、第79至83頁、第85至86頁、第100至101之1頁、第103至108頁、第113頁、第124至128頁、第146頁；偵二卷第11至13頁；原審卷第60至63頁、第85至123頁、第173頁）；此外復有附表編號一至三所示之物品扣案可佐，足認被告具任意性且不利於己之自白與上開事證彰顯之事實相符，堪予採信。
(二)按殺人未遂、重傷害與普通傷害罪之區別，在於行為人犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於加害時，究係基於使人死亡、重傷害或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生或發生亦不違背其本意，應以行為人之犯案動機、所用之兇器、下手輕重與經過、是否持續攻擊、被害人受傷部位與傷處多寡、傷勢輕重程度等情形綜合考量。查被告與告訴人李○娜分手後，發現告訴人李○娜另有心儀之男性友人，因而心生不滿，竟由愛生恨對告訴人李○娜萌生殺人之動機，此有告訴人李○娜與被告於上揭事實(三)殺人未遂案發前之網路對話：「你不是不怕死」、「要死一起死啊」、「怕什麼」、「我真笨」、「剛剛放你回去」、「我就是個白癡還在那邊等著你回來」、「事情永遠不會結束的」、「就跟妳說了還有你的命」等翻拍照片數張在卷可稽（見偵一卷第125至12
8頁）。又被告明知在他人臉部及胸部係人體重要部分，若以易燃液體潑灑後點火引燃，易燃液體將急速達沸點，火勢亦將迅速延燒人體全身，必致遭潑灑者全身大面積皮膚遭焚燒，若未急速獲救，勢造成皮膚、身體嚴重受損，而導致遭潑灑者死亡之結果，竟先將其房門上鎖後，持裝有易燃去光水液體之寶特瓶，朝告訴人李○娜臉部及胸部潑灑，並手持打火機於極近距離內點燃。而人體皮膚遭火焰大範圍燒灼，將致生命危害，縱使倖存，痛楚仍非常人所能忍，以被告年紀及高職畢業之學歷與社會經驗，自當理解，竟仍執意為之；且被告於極近距離內點燃火焰後，雖未持續攻擊告訴人李○娜，然因告訴人李○娜遭火焰燒灼，火源不熄，則將持續燃燒損毀告訴人李○娜之皮膚，倘隔絕告訴人李○娜獲救之機會與時間，實與持續攻擊無異；況且被告於犯案前先將房門上鎖而隔絕告訴人李○娜逃生獲救之機會、拖延告訴人李○娜獲救之時間，告訴人李○娜幸由證人周玉惠聽聞告訴人李○娜之呼救聲後，立即衝至被告房間門口，發覺房門上鎖，即將房門踹開，始將上半身已著火之告訴人李○娜救出，並由證人周玉惠與鄭文傑共同將告訴人李○娜身上火勢撲滅。況待告訴人李○娜獲救逃離房外後，被告亦無積極救援之行動，反而手持打火機作勢點火自焚，並稱：要死大家一起死，此有被告於供述、證人鄭文傑及甲○○證述詳實在卷（見偵一卷第10頁、第20頁、第23頁、第95頁、第119頁、原審卷第151頁、第164頁），均足認被告殺人犯意之堅。再者，告訴人李○娜受有顏面、頸部、胸部、雙手2至3度燒傷，占體表面積15%，合併有吸入性灼傷，並造成右側外耳三分之二、左側外耳五分之一之缺損，無法再生復原；頸部活動度（伸直、彎曲）部分永久性受損，無法恢復原外觀；臉、脖子、胸前及肩膀、手背部位約占全身體表面積15%的疤痕，永久喪失正常皮膚的排汗功能；左側肩膀活動度部分受損，併有創傷壓力症候群等身心傷害，可見案發時告訴人李○娜受傷範圍甚大、傷勢亦相當嚴重，此有上揭馬偕醫院病危通知、告訴人李○娜病歷影本、診斷證明書、受傷照片（見偵一卷第64至65頁、第100至109頁、第113頁、原審卷第85至123頁）在卷可佐，益徵被告犯行確已造成告訴人李○娜生命之危險。綜此，被告明知去光水為易燃液體，仍持去光水朝告訴人李○娜重要部位臉部、胸部潑灑後，隨即以打火機點燃，造成告訴人李○娜前揭危害生命之嚴重傷勢，且阻饒告訴人李○娜救護，並揚言「要死大家一起死」，均足堪認定被告就事實(三)所為，係出於殺人之故意無疑。
(三)綜上所述，堪認被告上開任意性自白與事實相符，本案事實
(一)、(二)、(三)之事證明確，被告前揭犯 行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪核被告所為，事實（一）部分，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；事實（二）部分，係犯刑法第305條之恐嚇罪；事實（三）部分，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。至被告為事實（二）對被害人恐嚇之惡害通知之危險行為後，復為事實（三）之殺人未遂之實害行為，惟被告上開恐嚇及殺人未遂行為，兩者犯罪時間間隔長達近1整天，犯罪地點一為在網路臉書上傳送恐嚇言語，另一為在被告新北市五股區住處內，時空均已不同，行為亦非密接，難認為有基於單一犯意，於恐嚇行為後，進一步實現恐嚇內容之實害行為之吸收關係，堪認係基於個別犯意為之。被告於告訴人李○娜身上潑灑易燃去光水液體後，復持自備之打火機點火引燃，顯已著手實行前述殺人之行為，嗣因陪同前往之證人周玉惠及鄭文傑及時滅火，將告訴人李○娜送醫救治，始未發生告訴人李○娜死亡之結果，為未遂犯。再被告雖已著手於殺人行為之實行，然未生死亡之結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告所犯上開3罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
四、沒收按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案之如附表編號一至三所示之物品，為被告所有，且附表編號一所示之物，係供被告恐嚇犯罪所用之物，附表編號二、三所示之物，係供被告殺人未遂犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第186至187頁），均應宣告沒收。另扣案之如附表編號四至六所示之物品，並無證據證明係被告犯本案犯罪所用或預備之物，不於本案宣告沒收，併此敘明。
五、撤銷改判之說明原審以被告犯殺人未遂罪部分，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查本件被告於原審判決後，已與被害人李○娜及其母即告訴人周○如達成訴訟上和解，和解內容為：被告之母 許佳玲 與被告連帶給付被害人新臺幣
850萬元予被害人李○娜，給付方法為先由被害人之母周○如就許佳玲名下之房地聲請強制執行後之淨所得取償後，被告與許佳玲再按月逐月連帶賠償被害人1萬5千元，至清償完畢止，此有本院106年10月25日和解筆錄在卷可稽（見本院卷第117-1頁），原審未及審酌被告與被害人及其家屬達成訴訟上和解，並勉力徵求被害人及其家屬諒解之犯罪後態度而為科刑，顯有未合；檢察官就此部分上訴主張：被害人因此受有重大傷害，原審量刑過輕云云，雖無理由，惟原審既有上開違誤之處，自應由本院就此部分撤銷改判之。爰審酌被告與被害人李○娜原為男女朋友，僅係被害人李○娜不願與其繼續交往因而心生不滿，竟不思以理性、平和溝通之態度尋求解決之道，且在家預先準備易燃去光水液體，顯係計畫性預謀犯罪，惡意非輕，且其將去光水朝被害人李○娜臉部及胸部潑灑，隨後即持打火機於極近距離內點燃，致被害人李○娜臉部、胸部處因而起火燃燒，被害人李○娜幸得陪同前往之證人周玉惠與鄭文傑救出，始未造成死亡結果，惟被害人李○娜年紀尚輕，遭逢此重大侵害，火舌嚴重損及顏面及身體其他部位皮膚組織，有被害人送醫時之照片可稽（見偵一卷第104至108頁），對其身心造成重大創傷，日後且需長期復健，被告對被害人所造成之損害，難以彌補，實屬不該，當值非難；並酌被告犯罪之目的、手段與對告訴人造成之損害程度，兼衡其並無前科（參本院被告前案紀錄表），高職畢業之智識，從事電子業作業員，與外祖父一同居住等生活狀況，及犯後坦認犯罪，尚具悔意，並於本院審理階段與被害人李○娜及其母達成訴訟上和解，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就如附表編號二、三所示之物併宣告沒收。
六、駁回上訴之說明原審詳查審理，同此認定，以被告犯傷害罪、恐嚇危害安全罪部分，罪證明確，適用刑法第277條第1項、第305條、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以被告之責任為基礎，審酌其與告訴人李○娜原為男女朋友，僅係告訴人李○娜不願與其繼續交往因而心生不滿，竟不思以理性、平和溝通之態度尋求解決之道，而分別對告訴人李○娜為傷害、恐嚇行為，所為實不足取，應予非難，暨被告犯罪之目的、手段與對告訴人造成之損害程度；兼衡被告無前科、高職畢業之智識、從事電子業作業員，與外祖父一同居住等生活狀況，及犯後坦認犯罪等一切情狀，就傷害罪部分處拘役50日，就恐嚇危害安全罪部分處拘役55日，併諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑。復就扣案如附表編號一被告持有之用以犯恐嚇罪之手機1支宣告沒收，原審此部分認事用法，俱無違誤，量刑與沒收，亦屬妥適。檢察官上訴指稱原審判決此部分量刑過輕等語，惟按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第
473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。本件原審業於量刑時，考量刑法第57條所規定之各款事由，詳加斟酌各情，且所處之刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，足資妥適，難認原審量刑有何不當。綜上，檢察官猶執前詞指原判決不當，尚無可取。綜上，本件檢察官就被告犯傷害罪、恐嚇危害安全罪部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項前段，第271條第2項、第1項、第25條第2項、、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國106年11月1日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官吳維雅以上正本證明與原本無異。
殺人未遂罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官劉育君中華民國106年11月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────────┬───┬────┐│編號│物品名稱│數量│持有人│├──┼───────────────┼───┼────┤│一│Iphone手機7S（門號0000000000）│1支│乙○○│├──┼───────────────┼───┼────┤│二│寶特瓶（含去光水殘液）│1個│同上│├──┼───────────────┼───┼────┤│三│打火機│1個│同上│├──┼───────────────┼───┼────┤│四│Iphone手機6Plus無門號）│1支│同上│├──┼───────────────┼───┼────┤│五│空塑膠瓶│1個│辯護人當│││││庭提出│├──┼───────────────┼───┼────┤│六│塑膠蓋│1個│同上│└──┴───────────────┴───┴────┘