裁判字號：最高法院106年台上字第3908號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第3908號上訴人 鄭益生 選任辯護人 劉志卿 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年1月25日第二審判決（105年度上訴字第884號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第6690號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭益生有其事實欄所載寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈10顆之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，及諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及第一審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略稱：本件案發當天現場警員並未事先徵詢伊是否同意接受搜索，即逕命伊打開伊所攜帶之黑色皮包查看，且在事後才讓伊簽署（即勾選及簽名）自願同意執行搜索筆錄，故本件警方對伊所實施之搜索程序，是否符合刑事訴訟法關於同意搜索規定之要件，已非無疑。且本件案發當天伊係於深夜時分突然遭到大批警員包圍，並喝令伊下車打開皮包之情形下，縱令伊有同意打開皮包讓警員進行搜索，能否謂伊係出於真摯之同意？亦非無疑。是本件警方以搜索方式查扣上開具有殺傷力之仿半自動改造手槍1支（含彈匣1個，下稱改造手槍）及子彈10顆，其程序之適法性既有疑義，原審未詳加調查釐清，亦未依權衡法則判斷其證據能力，遽引上開違法搜索所得之改造手槍及子彈作為伊有罪之證據，自有違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人於警詢、偵查及第一審審理時均坦承有本件寄藏及持有改造手槍及子彈之犯行不諱，並有改造手槍1支及非制式子彈10顆（鑑定試射3顆，尚餘7顆）扣案可資佐證。而上述扣案之仿半自動改造手槍1支及非制式子彈10顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具有殺傷力，有該局鑑定書1份附卷可稽，因認上訴人本件犯行明確，已詳述其憑據。上訴人於原審雖爭執警方搜索其皮包程序之適法性有疑義，並主張扣案之手槍及子彈應無證據能力云云，然原判決已說明：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文。所謂「自願性同意」，應以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因司法警察表明身分與來意，均得以理解或意識到身體檢查之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。亦即該同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場即否定其自願性。本件上訴人於案發當天下車接受警員盤查其身分時，自行攜帶2個黑色皮包下車，其中1個皮包雖呈現裝有重物之情狀，然依當時上訴人之外觀觀之，並無任何明顯犯罪痕跡，亦無足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，在場警員雖無法依警察職權行使法第7條第1項第4款第4點之規定對上訴人所攜帶之皮包執行臨檢措施，然案發當晚係警員執行「淨化轄區治安、防制突發事故行動」專案臨檢勤務時，見上訴人於深夜時分將自用小客車停在曾發生暴力事件之「快樂城KTV」旁騎樓下，並逗留在車窗開啟之自用小客車內，而上前對形跡可疑之車內人士即上訴人進行臨檢盤查後，請上訴人打開其一併攜帶下車之皮包時，上訴人即自願打開皮包供警方查看等情，業據證人 游豐勳 於原審證述明確，並有第一審當庭勘驗警方臨檢過程光碟後所製作之勘驗筆錄可憑，且上訴人於警詢及第一審審理時亦均供稱：伊遇見警方盤查時，警方係經伊同意，由伊自行逐一打開皮包供警員查看而查獲扣案之槍、彈。案發當晚伊突然遭警方臨檢，因為身上有帶東西（指改造手槍及非制式子彈），猜想警方是否知道伊持有改造手槍及子彈，就順便將皮包帶下車，且因為心虛，所以案發當晚是自己願意打開皮包讓警員查看，當時警員並沒有違反其意願，亦無用強迫之方式要求伊打開皮包，伊是自己願意打開皮包等情，及上訴人經警方逮捕前往雲林縣警察局斗六分局時，並同意簽署受搜索人同意執行搜索之搜索、扣押筆錄，亦有該筆錄在卷可參，堪認本件扣案之改造手槍及子彈，係警方經上訴人自願同意下，依刑事訴訟法第131條之1規定所為合法搜索而取得之證據等情綦詳（見原判決第2頁第20行至第7頁第7行）。
核其所為之論斷，與證據法則無違。從而，原審認上開經合法搜索而取得之扣案改造手槍及非制式子彈均具有證據能力，而採為上訴人犯罪之證據，依上述說明，尚難遽指為違法。上訴意旨無視卷附業經上訴人簽名及捺指印之同意執行搜索筆錄、原審當庭勘驗警方臨檢過程光碟後所製作之勘驗筆錄，以及上訴人於警詢及第一審審理時亦坦承其係自願同意警方對其皮包進行搜索等相關卷證資料，而任意指摘警方之搜索程序違法，並謂扣案改造手槍及子彈均無證據能力，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞，任意指摘原判決採證不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月21日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月28日