臺灣屏東地方法院112年度訴緝字第30號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院112年訴緝字第30號刑事判決

裁判日期：民國112年11月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決112年度訴緝字第30號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪映庭指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9278號、99年度偵字第9279號、99年度偵字第9280號、99年度偵字第10428號），本院判決如下：
主文洪映庭犯如附表一所示之罪，共參罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑。
事實
一、洪映庭與 陳政安 （所涉罪行，業由本院以99年度訴字第1316號、100年度訴字第271號判決確定）前為男女朋友關係，2人於99年9、10月間同住於陳政安位於屏東縣○○鎮○○路00○0號住處，洪映庭與陳政安均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示之交易方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之交易對象。
二、嗣經警於民國99年10月5日20時30分許，至洪映庭與陳政安同住之上址執行搜索，扣得如附表二編號1、3、8至10所示之物，再通知交易對象 蘇志源 、 陳建任 到案說明，始悉全情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官及被告暨其辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、事實認定：
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（他卷第151-155頁；偵4卷第55-63、66-68頁；本院卷第157頁），與證人即同案被告陳政安，證人蘇志源、陳建任於警偵訊時證述之情節互核均大致相符（警1卷第7-20頁；警4卷第3-7、31-39、69-71頁；警6卷第3-7、29-36頁；他卷第39-42、57-60、86-92、299-303、309-311、313-319頁；偵1卷第69-78、93-96、99-102、107-114、119-121頁），且有如附表二編號1、3、8至10所示之物扣案可證。此外，復有同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證照片、毒品初步檢驗報告單、通訊監察譯文等件在卷可考（警1卷第29、34-38、55-59頁；警6卷第69頁；他卷第32頁；偵1卷第39-40頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
二、販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
查被告所為如附表一所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上均已該當於毒品販賣之著手、實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如前開交易，其主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。次按，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。本案被告為如附表一所示之行為後，經總統於109年1月15日公布修正之毒品危害防制條例第4條、第17條，自同年7月15日起生效施行。經整體比較新、舊法之結果，毒品危害防制條例第4條修正後之規定提高最低法定刑與罰金刑，刑法第17條第2項則限縮減輕其刑規定之適用範圍，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，被告如附表一所示之犯行，自應分別適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。
二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其次，被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行（3次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。被告就如附表一所示之犯行，與同案被告陳政安有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
三、刑之減輕事由：㈠被告於偵查及本院審理時俱坦承如附表一所示之販賣第二級
毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑：
辯護人固請求依刑法第59條予以減刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告雖於偵查及審判中均坦認犯行，惟考量其明知販賣毒品，將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，依其行為之原因及環境，在客觀上尚不足引起一般同情而認有可憫恕之情，且經前述法定減輕事由減輕其刑，難認有法重情輕之情，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併此敘明。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品犯行，均已助長毒品之流通，影響社會治安，所為均誠屬不應該；另考量被告犯後坦承全部犯行之態度，其各次販賣毒品之數量及金額，犯罪所得均全數交予同案被告陳政安；並兼衡其之前科紀錄（被告前無經論罪科刑前科，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告自陳為高職畢業之智識程度，目前從事檳榔攤工作，父親洗腎由母親照顧，姊姊中風，其係家庭經濟來源，經濟狀況不佳，未婚，無子女之家庭經濟狀況（以上見本院卷第171頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告本案所犯之罪為數罪併罰之案件，且被告尚有其他案件尚在偵查中，業據其自承於卷（本院卷第172頁），依上揭裁定意旨，為被告之利益，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明。末被告之辯護人雖請求給予緩刑宣告，然被告之宣告刑已逾有期徒刑2年，難認合於緩刑要件，併予指明。
肆、沒收：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項已規定甚明。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例、藥事法，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。又刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1602號判決要旨參照）。至毒品危害防制條例第18條第1項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；及同條例第19條第1項雖規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，其中「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收（銷燬）之」僅在宣示義務沒收之旨，尚非可逕解為此等查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之物仍有責任共同原則之適用。查被告雖與同案被告陳政安共同實施如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，惟針對同案被告陳政安所持用如附表二編號1、3、8至10所示之物，既非被告所有或支配管領，且經本院以99年度訴字第1316號、100年度訴字第271號判決就同案被告陳政安所涉之罪諭知沒收（銷燬）在案，客觀上顯無重複沒收（銷燬）之虞及必要性，是依前開說明，自毋庸再於被告販賣第二級毒品之罪名項下宣告沒收（銷燬），併予說明。
二、犯罪所得部分：因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。查被告與同案被告陳政安共同為如附表一所示之犯行，犯罪所得均由同案被告陳政安取得，此經被告供承在卷（本院卷第170頁），則被告既未分得犯罪所得，自無庸負擔沒收之責。
三、按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之。至扣案如附表二編號2、4至7、11所示之物，並無證據證明係本案被告犯罪所用或預備之物而與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建提起公訴，檢察官曾馨儀到庭執行職務。
中華民國112年11月22日
刑事第四庭審判長法官林鈴淑
法官陳政揚法官蕭筠蓉正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月22日
書記官顏子仁附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號交易對象交易時間（民國）交易方式（金額為新臺幣）主文（宣告罪名及處刑）交易地點1（即原起訴書附表四編號1）蘇志源99年9月23日6時許蘇志源以行動電話與洪映庭所持用如附表二編號10所示之行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點後，洪映庭於左列時間、地點，販賣500元之甲基安非他命予蘇志源，並當場完成交易，洪映庭再將價金全數交予陳政安。洪映庭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。洪映庭、陳政安同住之位於屏東縣○○鎮○○路00○0號住處2（即原起訴書附表四編號2）陳建任99年9月22日19時至22時55分間某時許（起訴書誤載為99年10月5日8時許，業經公訴檢察官更正）陳建任以行動電話與洪映庭所持用如附表二編號10所示之行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點後，洪映庭於左列時間、地點，販賣1,000元之甲基安非他命予陳建任，並當場完成交易，洪映庭再將價金全數交予陳政安。洪映庭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。同上3（即原起訴書附表四編號3）陳建任99年10月5日8時許陳建任以行動電話與洪映庭所持用如附表二編號10所示之行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點後，洪映庭於左列時間、地點，販賣1,000元之甲基安非他命予陳建任，並當場完成交易，洪映庭再將價金全數交予陳政安。洪映庭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。同上附表二：
編號物品數量備註1甲基安非他命2包陳政安所有，另案已沒收銷燬，本案不再沒收銷燬。2牛皮紙信封1個與本案無涉，不予沒收。3甲基安非他命3包陳政安所有，另案已沒收銷燬，本案不再沒收銷燬。4小鑰匙包1個與本案無涉，不予沒收。5安非他命吸食器2組與本案無涉，不予沒收。6玻璃球管1支與本案無涉，不予沒收。7粉紅色小皮包1個與本案無涉，不予沒收。800號夾鍊袋2包陳政安所有，另案已沒收，本案不再沒收。9電子磅秤1具陳政安所有，另案已沒收，本案不再沒收。10SONYERISSON牌行動電話1支1.含門號0000000000號SIM卡1張。2.陳政安所有，另案已沒收，本案不再沒收。11普拿疼加強錠包裝盒1個與本案無涉，不予沒收。