臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第1043號
公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官
被告黃立宇
選任辯護人劉世興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第57649號），本院判決如下：
主 文
黃立宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之iPhone13行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
黃立宇明知α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）係毒品危害防制第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸以牟利之犯意，於民國112年11月8日下午2時33分許，在桃園市觀音區成功路1段與民生路口，以新臺幣（下同）2,500元價格販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸1包（下稱彩虹菸）與 楊建璋 ，並收取楊建璋所交付之購毒價金2,500元，而完成毒品交易。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，證人楊建璋於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告黃立宇及其辯護人爭執此部分之證據能力，本院審酌證人楊建璋已於本院審理時到庭具結作證，且其於本院審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其於警詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159條第1項規定，認其於警詢時之陳述無證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實之理由及依據：
㈠訊據被告黃立宇於本院審理時矢口否認有何販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包予楊建璋之犯行，辯稱：當天是 李明治 跟我說想要抽彩虹菸，剛好我遇到被告，我就請被告幫忙把彩虹菸帶回去給李明治云云。辯護人則為被告辯以：楊建璋於另案刑事聲請狀中自陳經營駛坦麗專業汽車美容，與李明治證述內容相符，堪認李明治於警方搜索時確實在場。又楊建璋警詢及偵訊時供稱是向被告購買彩虹煙1包，然其於另案刑事聲請狀又陳稱是為了向來洗車場的客戶捧場才購買1包彩虹煙，前後供述已有不一，再者，楊建璋警詢時供稱：後來有發現少了一支煙，所以有於下午2時28分撥打給被告，被告說下次補上一支，但依卷附之現場路口監視器錄影畫面，被告與楊建璋見面時間為下午2時33分，是楊建璋警詢所述，顯與客觀事實不符，嗣楊建璋於審理時又改稱：我回到洗車場抽完1支彩虹菸後，警察就來了，與卷附扣案之彩虹煙數量16支亦有不符，衡諸常情，毒品價值高昂，買方無不在意交易毒品之數量及品質，然楊建璋卻不知彩虹煙內之毒品數量，事後亦未向被告抱怨毒品數量短少，顯與常理有違，末以，依卷附監視器錄影畫面及勘驗筆錄，並未拍攝到被告與楊建璋以一手交錢、一手交貨之方式進行交易，是楊建璋歷次供述均與卷內資料不相吻合，難以憑採，卷內亦無證據足以補強楊建璋證述之憑信性，請求變更起訴法條，判處被告轉讓第三級毒品罪等語。經查：
⒈證人楊建璋於偵訊及本院審理時迭證稱：我有於112年11月8日下午2時33分許，在桃園市觀音區成功路一段與民生路口，以2,500元之價格，向被告購買彩虹菸1包，因為被告之前有找我們洗過車子，我才會認識他等語（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第57649號卷【下稱偵卷】第137頁至第139頁，本院113年度訴字第1043號卷【下稱本院卷】第129頁至第141頁），與被告於警詢及偵訊時供認：我有於112年11月8日下午2時許，在桃園市觀音區成功路一段、民生路口，以2,500元之價格，與楊建璋交易彩虹菸1包等語（見偵卷第19頁至第26頁、第117頁至第118頁），互核相符，且有通聯紀錄、監視器錄影畫面翻拍照片及本院勘驗筆錄暨截圖在卷可稽（見偵卷第71頁至第73頁，本院卷第82頁至第93頁），可見被告確有於上開時、地與證人楊建璋聯繫，並販賣彩虹菸1包與證人楊建璋等情甚明。
⒉又證人李明治雖於本院審理時證稱：那天是我主動打給被告，問他那裡有沒有彩虹菸，他說他那邊有多的，然後他剛好遇到楊建璋，他把東西轉交給楊建璋，跟我說到店裡去找楊建璋拿，我就去了，後來我到洗車廠時，看到他的辦公室非常多人，我當時就嚇到，也有猜到那些人應該是警察，那些人還有來問我話，後面我就離開了，事後才知道楊建璋有被刑警搜索等語（見本院卷第142頁至第143頁），然證人楊建璋於本院審理時已明確證稱：我沒見過李明治等語（見本院卷第135頁），又被告與證人楊建璋係因洗車而結識，彼此間並無深厚交情或信賴基礎，為被告所供認（見本院卷第55頁），是被告與證人楊建璋在無強烈之親誼或金錢誘因下，殊難想像證人楊建璋會願意甘冒涉犯重罪之風險，同意替被告轉交毒品予素面謀面之陌生人。再者，交易毒品係屬違法之舉，罪責非輕甚重，為避免遭查緝，交易雙方多採用嚴謹、隱密之方式為之，被告執意委託碰巧在路上遇見之證人楊建璋轉交毒品予證人李明治，其等在不具備互信之基礎前提下，被告豈不擔心證人楊建璋臨時變卦，未依約將毒品交付證人李明治，或因勉強配合，但因舉止慌亂造成形跡可疑，徒增遭查緝之風險，甚至證人楊建璋改變心意，轉而與警方合作，亦可能導致被告犯行曝光，是被告為避免憑添風險，當無可能隨意要求其不熟識之證人楊建璋代為轉交毒品之可能。況且，倘若證人李明治所述屬實，衡情被告於偵查之初即會告知檢警上情，以利檢警調查，豈有隻字未提之理，是證人李明治於本院審理時之證述，顯是事後刻意迎合被告之辯解所為迴護之詞，要難採信。
⒊再者，被告於本院準備程序及審理時雖改口否認犯行，並辯稱：在偵查中是因為擔心否認會被羈押，所以才故意為虛偽陳述云云，然而，觀諸被告先前於警詢及偵訊時之歷次供述，對於如何與證人楊建璋相約見面、在何處完成毒品交易，以及毒品交易之價格、數量等重要細節事項，均能為生動且具體之描述，復與證人楊建璋歷次證述之情節相符，苟非被告確有為本案販毒行為，焉有可能憑空捏造編撰如此鉅細靡遺之犯案經過，況被告係智識健全且具有利害辨識能力之成年人，在警方及檢察官已明確告知其涉嫌違反毒品危害防制條例之之情形下，倘其並無販毒行為，衡情自可逕予否認，並供出實情，以利檢警調查還其清白，何有反於常情、故為上開不利於己之供述之理。此外，被告未曾指稱有遭任何不正訊問之情事，且於警詢及偵訊時，對於不確定或不知情之事項，尚能明確分辨、極力否認，益徵被告係本於自由意志而為不利於己之自白，故被告於本院準備程序及審理時翻異前詞，無非係知悉其所為可能涉犯刑責，為規避自身責任所為臨訟卸責之詞，自無可採。
⒋辯護人雖辯稱：證人楊建璋於另案刑事聲請狀自陳經營駛坦麗專業汽車美容，與證人李明治證述內容相符，堪認證人李明治於警方搜索時確實在場云云，然而，證人李明治於本院審理中之證述已非可採，業據本院論述如前，縱然證人李明治於證人楊建璋遭警方搜索時在場，但證人李明治前往該處之原因甚多，尚無法僅因證人李明治恰好在場，遽認其證稱被告無償轉讓彩虹菸一事屬實，辯護人上開所辯要無可採。
⒌辯護人又辯稱：證人楊建璋於警詢及偵訊時供稱是向被告購買彩虹煙1包，然於另案刑事聲請狀又稱是為了向來洗車場的客戶捧場才購買1包彩虹煙，前後供述不一，又證人楊建璋對於購得之彩虹菸數量，前後說詞反覆，與實際扣得之彩虹菸數量亦不吻合，是證人楊建璋證述之真實性顯有疑義云云。惟查，證人楊建璋於本院審理時證稱：我和被告是洗車時認識的，被告有開車來洗車廠洗車，因為被告在洗車廠的時候有抽彩虹菸，所以我才會問他那邊有沒有等語（見本院卷第135頁至第136頁），可見證人楊建璋主觀上確實認為是向洗車之客戶購買彩虹菸無訛，至於其購買彩虹菸之動機為何，對本案而言尚屬無關緊要之事。又證人楊建璋對於其所購得之彩虹菸數量乙節，雖有前後證述不一致之情形，然考量證人楊建璋於偵查及本院審理時，對於其向被告購毒之交易地點、時間等重要事項，歷次陳述均屬一致，衡情上開事項只是因審理時距離案發時已2年餘，致證人楊建璋之記憶因時間經過而逐漸淡忘，是縱證人楊建璋有記憶模糊之情形，核與常情並無相悖之處，非可逕認為虛，辯護人上開所辯，要無可採。
⒍辯護人再辯稱：監視器錄影畫面中看不出來有一手交錢一手交貨之情形，與一般毒品交易常態有違云云，然而，監視器錄影畫面與現場實際狀況本存有拍攝、觀看角度之誤差，且觀諸監視器錄影畫面及本院勘驗筆錄，可知證人楊建璋當時並未下車，被告是把手伸進車輛之副駕駛座車窗內，衡情監視器自不可能拍攝到被告與證人楊建璋一手交錢、一手交貨之畫面，是辯護人上開所辯，顯屬無據，要無可採。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人楊建璋間並非至親，且按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包，為第三級毒品，戕害他人身心健康甚鉅，竟執意對外販售，致使毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多鋌而走險再為財產犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該，又被告於本院審理時一反先前認罪態度，飾詞狡辯，態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠查被告為本案販賣第三級毒品犯行，因而取得證人楊建璋交付之購毒價金2,500元，應認屬被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，然上開犯罪所得未據扣案，另依刑法第38條之1第3項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之iPhone13行動電話1支，係被告所有，用以與證人楊建璋聯絡之用，自屬供被告為本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至扣案之iPhoneXsMax行動電話1支，卷內並無證據可認上開扣案物與被告所涉本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姚承志提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第十八庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 羅文鴻
法 官 姚懿珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王儷評
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。