臺灣桃園地方法院113年度訴字第1093號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

113年度訴字第1093號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告連浩鈞

選任辯護人劉鑫成律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第23307號），本院判決如下:

　　主　文

甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起肆年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及參加法治教育課程貳場次。扣案如附表編號3、6所示之物，沒收之。

　　犯罪事實

一、甲○○明知含有愷他命（Ketamine）之電子菸彈，為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之電子菸彈犯意，與喬裝員警透過社群網路Twitter達成合意，以新臺幣（下同）2萬2,000元之價格，出售含有第三級毒品愷他命之電子菸彈20顆，而於民國113年4月26日晚上10時20分許，前往桃園市○○區○○○街00號前，與喬裝員警進行交易。嗣於員警與甲○○於上開時地赴約時，員警趁甲○○取出菸彈欲交付之際，隨即表明身份並當場逮捕甲○○，致甲○○未能完成交易而未遂，並當場扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分

　　本案下列引用之供述及非供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理程序時，均表示沒有意見【見本院113年度訴字第1093號卷（下稱本院卷）第109頁至118頁】，並於言詞辯論終結前均未有所異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，且與待證事實攸關，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159之5條第2項規定及同法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理程序時均坦承不諱【臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第23307號卷（下稱偵卷）第189頁至192頁；本院卷第107頁至121頁】，且經證人 廖均育 於警詢及偵查中供述明確（偵卷第63頁至81頁、195頁至197頁），並有桃園市政府警察局中壢分局職務報告（偵卷第91頁至93頁）、被告之勘察採證同意書（偵卷第97頁）、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第103頁至109頁）、被告之自願受搜索同意書（偵卷第111頁）、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表（偵卷第113頁）、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表（偵卷第115頁、117頁）、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單（偵卷第123頁至129頁）、毒品案現場照片（偵卷第131頁至133頁）、照片黏貼表（偵卷第135頁至137頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年5月30日、113年6月14日毒品證物檢驗報告（偵卷偵卷第241頁、第249頁、253頁、254頁、257頁、258頁）、內政部警政署刑事警察局113年9月26日刑理字第1136118838號鑑定書（偵卷第259頁、260頁；本院卷第27頁、28頁、39頁、40頁）等在卷可稽，亦有扣案如附表所示之物可佐，足認被告之任意性自白確與事實相符，應堪採信。

　㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇只因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告為智識正常之成年人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告與偽裝買家之員警毫無所識，被告茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，由被告不辭辛勞地親自交付，而以原價買賣第三級毒品之理。況被告於偵查中供稱：伊係以2萬元購得扣案如附表編號6所示菸彈等語（偵卷第190頁），復衡以被告係以2萬2,000元之價格向員警出售如附表編號6所示菸彈，顯見被告若完成本案交易毒品之行為，即可獲得2,000元之利益，足證被告確有藉由本案之販賣毒品犯行獲取利益，是其主觀上實有販賣毒品以營利之意圖甚明。

　㈢次按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」，並非同義贅詞，應並列觀察解為：實行行為客觀上完全欠缺危險性，但行為人出於重大無知，誤認其可能既遂，兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「重大無知」係行為人誤認自然的因果法則，由客觀第三人觀之根本沒有可能發生結果之危險，只有行為人本身不知，始有成立不能未遂之可能。「重大無知」乃判斷行為人之行為是否有侵害法益危險之依據，並非增加法律所無之限制。從而，是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂（最高法院111年度台上字第1616號判決意旨參照）。然查，扣案如附表編號6所示菸彈，雖未檢出第三級毒品愷他命之成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年5月30日毒品證物檢驗報告（偵卷第241頁、253頁、258頁）在卷可佐，惟被告已於本院審理程序中自承：伊為本案犯行時，知悉扣案如附表編號6所示菸彈可能含有第三級毒品成分等語（本院卷第119頁），顯見被告為本案販賣第三級毒品犯行之當下，其主觀上係認為扣案如附表編號6所示菸彈係第三級毒品，且亦非係出於「重大無知」之誤認。又被告於網路上張貼兜售毒品之訊息，並與喬裝員警達成交易毒品之意思合致，而於上開時地前往進行交易等情，業如前述，則被告所為已然著手於販賣第三級毒品之行為，且依客觀第三人判斷，被告所為足以促成毒品流通而產生法益侵害之危險，僅係因喬裝員警並無購買毒品之真意，及被告所購得扣案如附表編號6所示菸彈因故未含有第三級毒品成分等偶然原因，而無從遂行第三級毒品之交付，揆諸前揭說明，被告所為當屬障礙未遂，並非刑法第26條所規定不罰之不能未遂，被告仍應依法論罪科刑，甚為灼然。

　㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，係警員網路巡查發現，被告於社群軟體TWITTER張貼暗示兜售毒品之訊息後，而喬裝購毒者，與被告聯繫碰面交易事宜，被告到場交易始遭員警查獲。惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，且被告用以交易之扣案如附表編號6所示菸彈亦未檢出毒品成分，則被告事實上即不能真正完成毒品買賣，故被告就該販賣行為，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

　㈡刑之減輕事由

　⒈刑法第25條第2項

　　被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因警員自始即不具購買真意，且被告用以交易之扣案如附表編號6所示菸彈亦未含有毒品成分，致被告事實上不能真正完成毒品交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經查，被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，雖前於本院準備程序時否認犯行（本院卷第69頁至75頁），然其於偵查及本院審理程序時均自白並坦承全部犯行（偵卷第189頁至192頁；本院卷第108頁、118頁、119頁），是依前揭說明，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白減刑要件，自得應依該條規定，減輕其刑，且被告有上開減刑事由，故依刑法第70條規定遞減之。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思正道獲取財物，僅為一己之私，明知毒品具成癮性，對人體之危害性，若擴大毒品流通將有害國民身心健康，亦可能造成治安隱憂，仍無視政府杜絕毒品禁令，而為本案販賣第三級毒品未遂犯行，實值非難。惟念及被告犯後已能坦承犯行，犯後態度尚可。佐以被告曾因公共危險案件而遭法院判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第17頁、18頁）在卷可稽，堪認被告素行非佳。再參酌被告之犯罪動機、目的、手段、程度、犯罪所生損害以及本案用以交易之菸彈實際並未含有毒品成分等節，兼衡被告現已離婚，為有一名未成年子女需撫養之單親父親等家庭狀況，有被告提出之離婚協議書、戶籍謄本、照片4張等在卷可憑（本院卷第131頁至137頁），並審以被告於本院審理時自陳其教育程度為高中畢業，現從事碼頭裝卸作業員，經濟狀況普通（本院卷第109頁至113頁、156頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈣緩刑

　　又被告雖曾因公共危險案件而遭法院判刑有期徒刑3月，緩刑2年，且緩刑期滿未經撤銷，該刑之宣告失其效力，故等同於未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（訴字卷第17頁、18頁）在卷可憑。而被告本次因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟其犯後於偵審程序均坦承犯行，足見被告已有悔悟，諒被告經此偵審程序及科刑教訓後，當能知所警惕，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院因認前開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑4年，以啟自新。然為使被告能深切記取教訓及培養、強化其等正確法治觀念，而得以於緩刑期內深自警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，參酌被告資力暨所犯情節、所生危害等情，命被告自本判決確定之日起4年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及接受法治教育課程2場次，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。

三、沒收

　㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號3所示之物，係被告作為聯繫本案販賣第三級毒品未遂犯行所使用乙節，業經被告於本院審理時 陳明 在卷（訴字卷第117頁），而扣案如附表編號6所示之菸彈，為被告所有供作本案販賣毒品犯行使用等情，業已認定如前，足認扣案如附表編號3、6所示之物，均屬被告供本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈡至扣案如附表編號1、2、4、5、7至9所示之物，被告於本案審理時供稱：手機係伊原本上班所用，毒品愷他命、咖啡包都是供自已施用等語（訴字卷第117頁），且遍查卷內亦無證據證明該等物品為被告於本案販賣毒品犯行所使用，是依「罪疑惟輕，有利被告」之基本法理原則，堪認扣案如附表編號1、2、4、5、7至9所示之物均與本案犯行無關，本院自無從於本案中宣告沒收。另扣案如附表編號7至9所示之物，因分別含有第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮成分，雖本院並未於本案宣告沒收，然檢察官仍得另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官黃于庭到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　17　　日

　　　　　　　　刑事第十五庭審判長法　官　林龍輝

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭于嘉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱家翔

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉璟萱

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　17　　日

附錄本案所犯法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：