裁判字號：最高法院112年台上字第1838號刑事判決
裁判日期：民國112年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1838號上訴人 陳奕璋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月17日第二審判決（111年度上訴字第3341號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9546、14736號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄一(一)販賣第二級毒品罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分(即原判決事實欄一(一)販賣第二級毒品罪部分)：
一、本件原判決認定上訴人陳奕璋有其事實欄(下稱事實欄)一(一)所載販賣第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關之沒收(追徵)。固非無見。
二、惟查：
（一)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法。
(二)本件原判決認定上訴人所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並以上訴人於偵查及審理中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且於原審供出毒品來源因而查獲其他正犯 汪翔鴻 ，再依同條第1項規定遞減輕其刑。復以其犯罪情節輕微，倘科以法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上有可憫恕之情，因而更依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之等旨(見原判決第5至8頁)。按販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。
」毒品危害防制條例第17條第1項規定之法律效果，為減輕或免除其刑，依上開說明，其減輕得減輕至3分之2。原判決就上訴人所犯事實欄一(一)所載販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條第1項規定遞減輕其刑後，其處斷刑之法定最低刑度為有期徒刑1年8月。則原判決倘認上訴人之犯罪情節確有可堪憫恕之處，認為量處有期徒刑1年8月，猶嫌過重，始有適用刑法第59條規定之餘地。稽之原判決就上訴人此部分犯行，量處有期徒刑2年，其宣告刑尚高於依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後之處斷刑最低刑度，以此而言，即與所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形不相適合。則原判決理由內說明更依刑法第59條等規定酌量減輕其刑，並遞減之，惟卻量處有期徒刑2年，自有適用法則不當之違法。
三、上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，原判決既有上開顯然違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決關於事實欄一(一)部分撤銷。又原判決上開違誤已影響於上訴人此部分犯行應否更依刑法第59條規定酌減其刑之事實認定及量刑，且事涉上訴人之審級利益，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴部分(即原判決事實欄一(二)持有第二級毒品罪部分)：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。
二、本件關於原判決事實欄一(二)所載持有第二級毒品部分，原判決係維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收(銷燬)之判決，駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，又無同項但書規定之情形，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國112年5月17日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官林瑞斌法官蔡新毅法官謝靜恒法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國112年5月18日