臺灣高等法院94年度上訴字第3667號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3667號刑事判決

裁判日期：民國94年12月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3667號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現在臺灣臺北看守所羈押中上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1231號，中華民國94年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第1677號），提起上訴，並聲請併案審理，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○連續犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴及聲請併案審理意旨略以：被告尚有於94年7月26日在台北市○○街○段○○○號1樓持有第一級毒品海洛因1包淨重0.1公克，此部分之犯行，與原判決所認定之事實，有連續犯裁判上一罪之關係，原判決未及審酌，尚有未洽云云。
三、惟查：
（一）按連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。最高法院22年上字第3233號著有判例可資參照。
（二）被告甲○○固於94年7月26日在台北市○○街○段○○○號1樓持有第一級毒品海洛因1包淨重0.1公克，惟被告甲○○該次被查獲持有第一級毒品海洛因1包，其原因，係因受友人 林知富 之託，而將林知富所有之毒品，藏放於人 陳仁堂 之房間內四個角落等情，業據被告甲○○於警詢中供述甚詳，亦與另被告林知富、陳仁堂於警詢中供述之情節相符，是被告甲○○此部分即非不可採信。
（三）被告甲○○此部分被查獲之第一級毒品海洛因1包，既係因受友人林知富之託，而將林知富所有之毒品，藏放於人陳仁堂之房間內四個角落，則被告此部分之持有第一級毒品海洛因行為之原因，法律上即與本案其係因施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之原因有所不同，不得概予同視。其持有之原因既有如前述之不同，則被告此部分之持有行為，與其本案其係因施用第一級毒品海洛因而持有，非可認係基於同一概括之犯意，此與刑法連續犯主觀之要件即屬有間，於法尚不得逕以連續犯而以一罪論。
（四）被告此部分併案審理部分，既與刑法連續犯主觀之要件有間，而不得以連續犯一罪論，則該部分與本案檢察官起訴書中所敘及之部分，即無裁判上一罪之關係，即非本案檢察官起訴效力所能及，本院依法自不得逕予審究。
四、綜上所述，本件檢察官執以上訴及聲請併案審理之部分，與本案並無連續犯裁判上一罪之關係，即非本案檢察官起訴效力所能及，本院依法自不得逕予審究，檢察官上訴意旨所陳於法即非可採，其執此上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年12月22日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玲憶中華民國94年12月22日