裁判字號：臺灣臺北地方法院102年勞簡上字第56號民事判決
裁判日期：民國103年04月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決102年度勞簡上字第56號上訴人 葉明嬌 訴訟代理人 李松霖 被上訴人名屋體育用品有限公司兼法定代理人 鄭淳仁 共同訴訟代理人 謝孟馨 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月7日本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第181號第一審判決提起上訴，本院於103年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自民國81年5月1日受僱於被上訴人，擔任店員一職，
96年11月3日因未能勝任工作，遭被上訴人解雇，任職期間共計15年6個月。嗣上訴人於98年9月間再次受僱於被上訴人，惟被上訴人又於同年11月3日以其未能勝任工作為由，通知上訴人任職至同年月9日止。上訴人受僱於被上訴人期間，被上訴人並未替上訴人投保勞工保險（下稱勞保），致上訴人遭解雇後無法請領勞保之老年給付，而受有損失；另被上訴人解雇上訴人，未依勞動基準法第16條第3項、第17條規定給付上訴人預告期間工資及資遣費。茲分列請求金額如下：
1.勞保之老年給付部分：依上訴人被解僱時即96年11月3日之勞工保險條例第59條、第19條第2項後段規定，若無被上訴人債務不履行之行為，如向勞工保險局申報上訴人之薪資，自93年11月起至96年10月止平均每月工資為新臺幣（下同）24,601元，依「勞工保險投保薪資分級表」之規定，應以25,200元為月投保薪資，以此為上訴人原應得請領勞保老年給付之計算基礎，而上訴人自81年5月起至96年10月止，任職期間共計15年6月又2日，應得請領17個月老年給付，故上訴人本得請領之老年給付為依平均月投保薪資25,200元發給17個月計428,400元（計算式：25,200×17＝428,400，上訴人102年2月25日準備書狀第9頁誤算為519,120），此自應由被上訴人負損害賠償責任。
2.請求預告期間工資部分：上訴人自81年5月1日至96年11月3日任職逾15年之久，嗣於96年11月3日為被上訴人解僱，依勞動基準法第16條第1項第3款規定，被上訴人應於30日前預告終止勞動契約，卻未為之，依勞動基準法第16條第3項規定，上訴人得請求預告期間之工資。而上訴人98年11月1日至98年11月9日之工資為2,960元，該月每日平均工資329元（2,960÷9＝
328.8），以之計算該預告期間工資為9,870元（329×30＝9,870）。
3.請求資遣費部分：被上訴人分別於96年11月3日與98年11月9日兩次因上訴人無法勝任工作為由而對其終止勞動契約，依法應分別給付資遣費而未為給付，故上訴人得分別以96年5月3日至96年11月2日以及98年9月1日至98年11月8日之月平均工資為計算基礎，向被上訴人請求資遣費372,203元【計算式如下：（23,700×15又7/12）＋（9,930元×3/12）＝372,203元】。
㈡爰依勞工保險條例第72條第1項、民法第227條、226條、勞
動基準法第16條第3項、第17條之規定，請求被上訴人給付810,473元（計算式：428,400元＋9,870元＋372,203元＝810,473元），及自101年11月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人非僱用5人以上之公司，並無依勞工保險條例第6條第1項第2款之規定為上訴人投保勞保之義務；且上訴人於任職之初即要求被上訴人不要代其投保勞保及健保，故被上訴人於每月發放薪資時，均以現金補貼上訴人，上訴人請求賠償不能請領老年給付之損失，並無所據；況此部分亦已罹於2年之消滅時效。再上訴人於96年11月3日、98年11月3日兩度離職均係自願離職，被上訴人並未解雇上訴人，上訴人請求給付預告薪資及資遣費，均無理由等語資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人810,473元，及自101年11月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
四、兩造不爭執之事實（本院卷一第162頁）：㈠上訴人任職被上訴人公司期間，被上訴人並未以上訴人為被保險人向勞工保險局投保勞保。
㈡上訴人於96年11月3日自被上訴人公司離職。
㈢上訴人於98年9月起至98年11月3日止，在被上訴人公司任職。
五、本院之判斷：上訴人主張被上訴人未以上訴人為被保險人向勞工保險局投保勞保，致上訴人受有未能領取勞保老年給付之損害，及被上訴人解雇上訴人，未依法發給預告工資及資遣費等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠被上訴人是否為勞工保險條例所定強制投保單位？兩造是否合意由被上訴人代為投保勞工保險？上訴人依勞工保險條例第72條第1項、民法第227條、第226條不完全給付之規定，請求被上訴人賠償不能領取之老年給付428,400元，是否有理由？㈡上訴人於96年11月3日、98年11月9日係自願離職或被解雇？上訴人請求被上訴人給付9,870元之預告期間工資、372,203元之資遣費，是否有理由？茲分述如下：
㈠被上訴人是否為勞工保險條例所定強制投保單位？兩造是否
合意由被上訴人代為投保勞保？上訴人依勞工保險條例第72條第1項、民法第227條、第226條不完全給付之規定，請求被上訴人賠償不能領取之老年給付428,400元，是否有理由？
1.按年滿15歲以上，60歲以下受僱於僱用5人以上之工廠、公司、行號、新聞、文化、公益及合作事業之員工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；又投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第6條第1項、第72條第1項固定有明文。
惟查，臺北市政府勞工局勞動檢查處前於99年2月9日受理民眾檢舉被上訴人未替上訴人辦理勞保，經勞工保險局派員訪查結果，認定被上訴人當時非勞工保險強制加保對象，此有該局102年3月27日保承行字第00000000000號函（原審卷第113至114頁）、102年4月26日保承行字第00000000000號函及所附勞工保險局台北辦事處99年3月24日99保北（市）辦字第200925號函在卷足稽（原審卷第126至138頁），被上訴人辯稱其非勞工保險條例所定之強制投保單位一節，核非無稽。上訴人雖質疑勞工保險局並未實地派員訪查，惟該局表示：接獲申訴後，即函請臺北市辦事處指派 鄭逢炫 至被上訴人公司訪查，並取得被上訴人之說明書、上訴人85年6月至96年11月薪資表、補貼勞健保費用表等資料，再與該局相關投保紀錄比對，確認被上訴人當時雇用員工未滿5人，非強制投保單位等情，有該局102年12月25日保承行字第00000000000號函附卷可參（本院卷一第201至232頁），上訴人前揭指摘並無所據。上訴人雖另提出打卡表照片1張（本院卷一第20頁），主張含上訴人在內同時有9人在上班，並指稱被上訴人每日營業12小時，若其僱用之員工低於5人，即違反勞動基準法第30條勞工每日工作時數之規定云云；惟被上訴人就此辯以：有些是臨時僱用的工讀生，一次僅上班1、2小時，有些是親友來幫忙，以時計費等語（本院卷一第163頁），是無從憑此逕認被上訴人僱用之勞工為5人以上，或有違反勞動基準法之事實。上訴人主張被上訴人僱用5人以上係強制投保單位，要無足採。
2.又上訴人主張兩造曾約定由被上訴人代為投保勞健保，相關保險費用則自上訴人每月薪俸中扣抵一情，雖據提出上訴人84年5月份及88年5月份之薪俸袋（原審卷第69頁背面、第75頁背面）以佐其詞；惟觀諸84年5月份薪俸袋上「扣2400」、「1200」等文字之字跡顏色明顯與其他文字顏色不同，是否嗣後經人增添其上，不無可疑，被上訴人既已否認該證物之真正（本院卷一第69背面至第70頁），上訴人復未舉證證明，本院自無從憑採。而88年5月份之薪俸袋雖有「-1200」之記載，惟該扣款是否即為勞保費用，孰堪質疑，且為何僅該月薪俸袋有此扣項，其他月份則無，上訴人就此並未提出合理說明，實難信其主張為真。再審酌上訴人提出之94年12月薪俸袋（原審卷第85頁背面）所示，上訴人除工資16,740元外，尚領取「勞工保險費3,000元」、「健保費1,200元」、「伙食費1,500元」，總計該月領取22,440元；另96年10月薪俸袋（原審卷第89頁），上訴人除工資19,440元外，另領取3,000元、1,200元、1,500元，總計25,140元，雖此月份上述3,000元、1,200元、1,500元未對應記載於「勞工保險費」、「健保費」、「伙食費」項目之後，惟金額與94年12月所載一致，堪認係相同項目，是被上訴人辯稱應上訴人要求不代其投保勞保，而以現金補貼等語，即非無據。且苟若兩造確有約定投保之事，上訴人見當月薪俸袋如此記載，且據以發放工資，豈有未予質疑之理？準此，被上訴人抗辯兩造並無約定代為投保勞保，亦未自上訴人每月薪俸扣抵繳交勞健保之費用等語，應可採信。
3.綜上，上訴人在職期間，被上訴人並非勞工保險強制加保對象，兩造間復查無何約定加保情事。從而，上訴人依勞工保險條例或民法第227條、226條等規定，請求被上訴人賠償其未能領取老年給付所受之損失，即非有據。
㈡上訴人於96年11月3日、98年11月9日係自願離職或被解雇？
上訴人請求被上訴人給付9,870元之預告期間工資、372,203元之資遣費，是否有理由？上訴人主張被上訴人於96年11月3日、98年11月9日兩度以其不能勝任工作為由終止兩造勞動契約，為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。然上訴人拒絕到庭具結接受訊問（本院卷一第164頁背面），僅提出自行書寫之紀錄2紙為證（原審卷第65、90頁），觀之該紀錄紙除上訴人自行簽名外，並未經被上訴人簽名確認，實難採為上訴人主張之佐證，且上訴人未能提出其他證據以實其說，本院自無從採信。況被上訴人若於96年11月3日以上訴人不能勝任工作為由終止兩造勞動契約，衡諸常情，上訴人於98年間之年歲更高，當無再僱用上訴人至被告公司從事同一工作之理，且倘被上訴人於上訴人任職15年後解雇上訴人，卻未依法給付預告期間工資及資遣費，上訴人又豈會未事爭執，猶於離職約2年後再至被上訴人處任職？徵諸上述，上訴人就其主張既未能提出證據證明，且與常理相違，洵無足取。從而，上訴人依勞動基準法第16條、第17條等規定請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費，自非有據。
六、綜上所述，上訴人依勞工保險條例第72條第1項、民法第227條、226條、勞動基準法第16條第3項、第17條之規定，請求被上訴人給付未能領取勞保老年給付之損害、預告期間工資、資遣費等共810,473元及自101年11月9日起算之法定遲延利息，為無理由，不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年4月28日
勞工法庭審判長法官劉又菁
法官張志全法官賴淑芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴中華民國103年4月28日
書記官楊勝欽