裁判字號：最高法院90年台上字第1898號刑事判決
裁判日期：民國90年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第一八九八號
上訴人甲○○選任辯護人 胡昇寶 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月二十日第二審判決（八十九年度上訴字第一六九五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第一一一五三、一一一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年十一月間，將前後二次同時購入供自己施用之如下查扣之第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，各分裝多包，基於意圖營利之概括犯意，分別置於彰化縣○○鎮○○街○○○號住處與彰化縣○○鎮○○街○○○號租居處，俟機欲予販售。另基於概括犯意，自八十七年十二月間某日起，在上開住處與租居處，連續未經許可以如原判決附表二所示自有之工具與材料，改造其自購之玩具手槍與玩具子彈，已製造可發射金屬、子彈，具殺傷力之轉輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000）與具殺傷力之土造子彈十四顆，另有土造子彈八顆不能擊發，不具殺傷力及一支手槍（槍枝管制編號0000000000）已車通金屬槍管及轉輪彈倉，但不具擊錘無法擊發子彈，而製造未遂。又於八十七年九月間，受綽號「阿文」之 呂東南 （已死亡）所託，未經許可，寄藏可發射金屬、子彈，具殺傷力之改造手槍二支（槍枝管制編號0000000000、0000000000）、具殺傷力之霰彈二十六顆，與不具殺傷力之槍枝十支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000），分別藏置於前開住處或租住處，並將其中一支改造槍枝（槍枝管制編號0000000000）藏置於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷內草叢中；迄八十八年十一月二十九日上午十一時五十分許，在彰化縣○○鎮○○街○○○號住處為警查獲，並扣得安非他命三包，重四六四‧○二公克，海洛因四包重一一‧三二公克，不具殺傷力之手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及如原判決附表二編號一至六所示之物；續於同日中午十二時三十分許，在彰化縣○○鎮○○街○○○號租住處，為警查扣海洛因十七包共重四七‧一二公克、不明成分，非毒品之粉狀物六包，重一一○‧三六公克、安非他命十七包重一五五‧二四公克（包裝重十二‧二八公克）及如原判決附表二編號七至三十八所示之物、如原判決附表三所示之物、制式霰彈二十六顆、具殺傷力之改造子彈十四顆（其中四顆試射）、未具殺傷力之改造子彈八顆（其中三顆試射）、具殺傷力之改造槍枝二支、不具殺傷力之槍枝十支；再於同日下午十八時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷內草叢中，扣得改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000）等情。因將第一審不當之科刑判決撤銷，改依想像競合犯規定論處上訴人連續意圖販賣而持有第一級毒品、連續未經許可製造可發射金屬子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可寄藏可發射金屬子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作叁年。固非毫無見地。
惟查：㈠、依刑事訴訟法第一百五十六條規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。又訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影；又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據；刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文；故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。卷查上訴人在原審調查時抗辯稱：「警察未依我的意思製作筆錄，警察打我」、「因警察人很多，我不知那一個在警察局打我，是自我背後打我，有傷，未驗傷」等語（見原審卷第四三頁），並聲請勘驗該訊問過程之錄音帶或錄影帶（見原審卷第一四○頁）；原審未傳訊承辦之警員究明或調閱上訴人羈押台灣台中看守所之健康檢查紀錄表，以查明上訴人上開之辯解是否可採；亦未踐行勘驗該錄音或錄影帶，以核對該訊問筆錄所載上訴人之陳述是否與錄音或錄影帶之內容相符，竟遽採該訊問筆錄所載上訴人之陳述作為論罪之基礎，自難謂與上開規定無違。㈡、毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責。原判決事實欄雖載稱上訴人「於八十八年十一月間，將前後二次同時購入供自己施用之第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，各分裝多包，另基於意圖營利之概括犯意，分別置於彰化縣○○鎮○○街○○○號住處與彰化縣○○鎮○○街○○○號租住處，俟機欲予販售；迄同年十一月二十九日上午十一時五十分許，在彰化縣○○鎮○○街○○○號住處為警查獲」等情，復於理由欄內載明「被告前後二次意圖販賣而持有毒品犯行，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論。而被告一意圖販賣而同時持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，係一意圖販賣而持有行為，觸犯二構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷」，原判決既係認定上訴人係為供己施用而先後販入第一級毒品及第二級毒品，惟未明確認定上訴人何時始萌販賣毒品意圖，果上訴人先後購入毒品後，始萌販賣之意圖，亦僅能論以單純意圖販賣而持有毒品罪。究竟上訴人於何時始萌販賣毒品之意圖？上訴人所持有如原判決附表一所示之電子秤等物品是否均於上開販入毒品後所購？凡此與判斷上訴人是否構成連續意圖販賣而持有第一級毒品罪及上開電子秤等物品是否供上訴人意圖販賣毒品犯罪所用或預備之物，至有關係，自應予以釐清。乃原審未予詳查，並為必要之論斷及說明，遽以論罪科刑，自有查證未盡及判決理由不備之違法。㈢、有罪科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳細記載於事實欄，然後於理由內逐一說明所憑之證據及認定之理由，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實之認定與理由之敘述不相適合，即屬判決理由矛盾之違法。本件原判決事實欄載明「甲○○另基於概括犯意……製造可發射金屬、子彈，具殺傷力之轉輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000）……不具殺傷力及一支手槍（槍枝管制編號0000000000）……又於八十七年九月間，受綽號「阿文」之呂東南所託，未經許可寄藏可發射金屬子彈具殺傷力之改造手槍二支（槍枝管制編號00000000
00、0000000000）……與不具殺傷力之槍枝十支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000）」等情，理由欄一之㈡、㈢則說明「被告於警訊及檢察官第一次偵訊時，對於製造扣案之改造金屬轉輪手槍一支（槍枝管制編號0000000000）與皮帶型轉輪手槍二支（槍枝管制編號0000000000、0000000000）及製造土造子彈之情均自承不諱」、「被告對於受呂東南（已死亡）之託，未經許可寄藏槍、彈一批之事實，於警訊及偵查時均供承無諱……又寄藏之槍枝，其中槍枝管制編號0000000000與00000000000支，均具殺傷力；其他九支槍枝管制編號0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000000
0、0000000000者，均不具殺傷力」；原判決就上訴人寄藏而不具殺傷力之槍枝究為九支或十支，上開不具殺傷力之管制編號0000000000槍支究係上訴人所改造或受託寄藏等情節，前後所載並不相適合，已難謂無理由矛盾之違法。㈣、原判決理由欄一之
㈠、⒈敘明「被告所稱呂東南所留之毒品（指在被○○○鎮○○街○○○號住處查扣者），係於被告之房間查獲，已據證人 楊敏勤 於警訊證述明確」，惟證人楊敏勤在警訊係證稱在彰化縣○○鎮○○街○○○號租屋處為警所查獲之海洛因、安非他命均係上訴人所有，且在上訴人之房間內所查獲等語（見員警刑字第四八二六號警卷第六頁背面），則原判決此部分理由之說明，顯與卷證資料不相適合，於法亦有未合。㈤、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。卷查證人楊敏勤在檢察官偵查中證稱警方在彰化縣溪湖縣保安街五十七號所查扣之工具（指電子秤、夾鏈袋、磨砵、研磨機）係上訴人當兵前所擺等語（見八十八年度偵字第一一一五四號卷第四五頁），此乃屬於有利於上訴人之證據，原判決不予以採納，竟未說明其理由，亦嫌理由欠備。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官魏新和法官孫增同法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月三日
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