臺北高等行政法院92年度訴字第4544號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4544號判決

裁判日期：民國93年09月23日

裁判案由：商業登記法

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四五四四號
原告甲○○被告桃園縣政府代表人乙○○縣長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因違反商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十二年八月七日經訴字第○九二○六二一四六三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：桃園縣政府聯合查報小組於九十二年五月五日查獲甲○○於桃園縣中壢市○○里○○○街○○號一樓開設之「星堡漫畫坊-網際網路２４Ｈ」（登記商號名稱：星堡漫畫資訊社、統一編號：00000000）擅自經營核准登記範圍外之「資訊休閒業」之業務，被告遂以其違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法三十三條第一項規定於九十二年五月十三日以府建商字第０九二０一０二０六一號處分書，處原告罰鍰新台幣壹萬元整並命立即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認定原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，是否適法？
（一）原告主張之理由：⒈被告於作成原處分前未依法給予原告陳述與說明之機會。行政程序法第一百
○二條規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。本件被告處原告一萬元罰鍰，命立即停止經營登記範圍外之業務，此項處分已嚴重剝奪原告之財產權利，而被告卻未依前揭行政程序法第一百○二條規定，在行政處分前，給予原告陳述與說明之機會，此處分在程序上顯有違法之瑕疵。
⒉被告並無作成原處分之管轄權限：
⑴按行政程序法第三條第一項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有
規定外，應依本法規定為之。」行政程序法作為現行法制下各行政程序之基本大法，上開條文所謂除法律另有規定外，自係指其他法律另有較該法更嚴格之程序規定者始足當之。
⑵次按行政程序法第十一條第一項及第五項分別規定：「行政機關之管轄權
，依其組織法規或其他行政法規定之。」「管轄權非依法規不得設定或變更。」由此可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，且非依法規不得設定或變更。
⑶再按商業登記法第六條第一項、第七條前段、第八條第一項第三款、第三
項及第三十三條第一項分別規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之」，、「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務」、「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」。
由以上規定可知，營業所在地在縣（市）之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該縣（市）政府即地方主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務者，該縣（市）政府即地方主管機關依法得處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍外之業務。經查本件原告所獨資設立之「星堡漫畫資訊社」，位於桃園縣內，是無論商業登記申請之受理乃至於依罰則規定之裁罰，依行政程序法第十一條第一項之規定，依法規即商業登記法之規定，均屬桃園縣政府之權限，自不待言。⑷復按行政程序法第十五條第一項及第三項規定：「行政機關得依法規將其
權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」，由此一規定，綜合上開同法第十一條之規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權非依法規不得擅自設定或變更，然行政機關亦非不得將其權限一部分委任所屬下級機關執行之，惟須遵守「依法規」、「將委任之事項及法規依據公告」及「刊登政府公報或新聞紙」等三程序要件。是以，本件所應審究者，厥在於桃園縣政府之「處罰權限」有無法規之依據？以及有無依法公告？兩部分：
①關於有無法規依據部分：
桃園縣政府依地方制度法第十九條第一項第七款第三目及第二十七
條規定，認定工商管理與輔導屬縣自治事項，並於九十一年七月十七日訂定公佈「桃園縣資訊休閒業加強輔導管理暫行作業要點」之行政命令，來管理資訊休閒業，並以該要點配合商業登記法為認定及執行商業登記法第三十三條第一項之處罰。惟所謂商業登記事務本身究竟是屬於中央委辦事項抑或地方自治事項，可由以下條文來分析討論：按地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查:一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」前開地方制度法第二十七條規定之條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？如此而已，然該條文本身並非行政程序法第十五條所要求之「法規依據」。換言之，商業登記縱係地方自治事項，亦應有地方制度法第二十七條以外法規之規定為依據，惟本件桃園縣政府對於「桃園縣資訊休閒業加強輔導管理暫行作業要點」之行政命令，並未列出訂定規定所依據之法規，顯然上開要點缺乏法規之依據，自不得以該要點來判斷或執行商業登記法之事務。
關於前揭商業登記法規定之諸縣（市）政府主管事項，應係委辦事
項，而非自治事項。按地方制度法第二條規定：「本法用詞之定義如下：．．．自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辨理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又憲法第一百零八條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行：．．．三、森林、工礦及商業。」是可知「商業」係屬於該條所稱之由中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一百零七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之．．．」、於第一百零八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．」、於第一百零九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之．
．．」及於第一百十條規定：「左列事項，由縣立法並執行之．．
．」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，換言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第一百零八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第一項第三款所規定之商業自屬委辦事項。至於地方制度法第十九條第一項第七款第三目雖規定「縣（市）工商輔導及管理為縣（市）自治事項」，此是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第六條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第一百零八條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是以，前揭「縣（市）工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。
是以，系爭商業登記事項既係委辦事項，而非自治事項，且地方制
度法第二十七條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是桃園縣政府以發布行政命令之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關辦理，於法尚有未合。
②關於有無依法公告部分：
按地方制度法第二十五條後段及第二十七條第三項固規定自治規則係由地方行政機關訂定，並發布或下達者，並應於發布後分別函報有關機關備查，未言及公告。然承前所述，系爭商業登記事項係中央委辦桃園縣政府辦理之事項，不能僅以發布行政命令之方式為委任或取代委任；且按公文程式條例第二條第一項第五款規定，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函性質有異，再行政程序法第十五條第三項係規定公告「並」刊登政府公報或新聞紙，是權限之委任縱有法規之依據，仍須踐行公告之程序。是故，綜前所述，被告未經依行政程序法要求之程序受委任，其作成原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，殆無疑問。關於前開指摘原處分因欠缺管轄權限而屬違法有瑕疵一事，台北高等行政法院九十一年訴字第一六八六號、九十一年訴字第一七二九號、九十一年訴字第二六七三號三則判決理由亦贊同此旨。
⒊原處分存有瑕疵，其法律效果如何？其瑕疵得否補正？
⑴按行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無
效：不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」是本件被告欠缺管轄權限是否即該當於上開第六款之規定，而歸於無效，即有先行釐清之必要。經查行政程序法對於有關行政處分之無效係採重大明顯之理論，是就該第六款之規定應作體系解釋：該款前段應限於違背土地專屬管轄之規定，該款後段所稱缺乏事務權限則應限於諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則方屬之。核原處分雖因欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，是應以「撤銷」之方式消滅其效力。
⑵又按行政程序法第一百十四條第一項及第二項規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正：
須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。必須記明之理由已於事後記明者。應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」查原處分雖不致依同法第一百十一條規定而無效，然因亦無合於上開各款之事由而補正，是原處分應撤銷之違法事由仍存在，併此敘明。
⒋本件被告之原處分既違反行政程序，復欠缺處罰之管轄權限，自屬違法不當
，應予以撤銷，訴願決定，未予糾正，亦有疏略，爰依法提起本訴，懇請依法判令如訴之聲明所示。
（二）被告主張之理由：⒈依『商業登記法』：第六條（主管機關）本法所稱主管機關：在中央為經濟
部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。第八條（應申請登記事項）商業開業前，應將左列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類及數額。七、合夥組織者，合夥人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。八、其他經中央主管機關規定之事項。前項及其他依本法規定之應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。商業不得經營其登記範圍以外之業務。第三十三條（經營登記範圍外業務之處罰）違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。
⒉另依行政程序法第一０三條：有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述
意見之機會︰五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。就本案稽查現場所製作之稽查紀錄表內容經現場工作人員（萬竟成、身分證字號：
Z000000000）確認閱覽無訛後簽名，業已無須給予相對人（即受處分人）陳述意見之機會，先予敘明。
⒊就該超出登記之營業項目「J701070資訊休閒業」部分，查經濟部業於九
十年三月二十日以經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告增列公司行號營業項目代碼表：「J701070資訊休閒服務業」一項，嗣又於九十年十二月二十八日以經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正該公司行號營業項目代碼表為：「J701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業）」在案。
⒋按『資訊休閒業』提供電腦供不特定人士上網玩遊戲、網路交友．．等消費
，其價格低廉，甚獲青少年喜愛，但也易使青少年沈緬其間，衍生治安等相關問題，是經濟部函送各縣市政府「加強對資訊休閒業等公共營業場所實施安全檢查，以保障消費大眾生命財產安全」（九十一年六月二十一日經商字第０９１０２１２７７９０號函）。有關『資訊休閒業』之設立及管理事項，經濟部於九十年四月十六日台九十經字第０２１９７４號函頒定「資訊休閒業輔導管理措施方案」，克正辦理「資訊休閒業管理自治條例」立法，本府為促使資訊休閒業合法經營，落實有效管理，爰邀工務、消防、教育、社會、衛生、警察局等相關單位研議，訂定『桃園縣資訊休閒業加強輔導管理暫行作業要點』，於九十一年七月十七日府建商字第０９１０１４２３２６號公告。本府為使業者了解申請程序及相關法規，同時考量資訊休閒業申請時程需時耗日，特將輔導管理期間延至九十二年二月二十八日，並於九十一年十二月十一日以府建登字第０９１０２７４１４８號函知本縣前瞻資訊社等三四八家儘速於期限內覓妥合法地點登記經營在案。上所述係本府為有效輔導管理資訊休閒業之行政作為，查原告所聲明原處分撤銷理由『略以……原處分違反行政程序，欠缺處罰之管轄權限……云云』容有誤解與事實不符。
⒌綜前，本案依本府聯合查報小組稽查現場紀錄表：ＮＡ００７３２號內容所
載：該商係從事漫畫、小說出租業務、資訊休閒業【陳設貳拾伍檯電腦以每小時拾伍元之價格計費】並將該記錄表內容經現場工作人員（萬竟成、身分證字號：Z000000000）閱覽無訛後始簽名確認。本府爰依紀錄表所記載核原告所開設之「星堡漫畫坊-網際網路２４Ｈ（登記商號名稱：
星堡漫畫資訊社）」經營核准登記範圍外資訊休閒業之業務，應依法申請、核准變更登記後，俟領得合法登記證後始得營業。其顯已違反商業登記法第八條第三項規定，本府爰依同法第三十三條第一項之規定，於九十二年五月十三日以府建商字第０９２０１０２０６１號處分書處負責人甲○○罰鍰新台幣壹萬元整，並請立即停業，拒不停止經營核准登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰，並得依行政執行法規定強制執行。
⒍依上述理由本府所作處分並無違法不當之處，請駁回其行政訴訟，以維法制。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」為同法第三十三條第一項所明訂。
三、本件被告以原告於九十二年五月五日經查獲在桃園縣中壢市○○里○○○街○○號一樓開設之「星堡漫畫坊-網際網路２４Ｈ」（登記商號名稱：星堡漫畫資訊社、統一編號：00000000）擅自經營核准登記範圍外之「資訊休閒業」之業務，被告遂以其違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法三十三條第一項規定於九十二年五月十三日以府建商字第０九二０一０二０六一號處分書，處原告罰鍰新台幣壹萬元整並命立即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，原告循序起訴意旨如事實欄所載。
四、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，被告為促使資訊休閒業合法經營，落實有效管理，爰邀工務、消防、教育、社會、衛生、警察局等相關單位研議，訂定『桃園縣資訊休閒業加強輔導管理暫行作業要點』，於九十一年七月十七日以府建商字第０九一０一四二三二六號公告，被告為使業者了解申請程序及相關法規，同時考量資訊休閒業申請時程需時耗日，特將輔導管理期間延至九十二年二月二十八日，並於九十一年十二月十一日以府建登字第０九一０二七四一四八號函知縣內前瞻資訊社等三四八家儘速於期限內覓妥合法地點登記經營在案，有被告九十一年七月十七日府建商字第０九一０一四二三二六號公告、九十一年十二月十一日府建登字第０九一０二七四一四八號函附卷可稽。是被告對本件自有管轄權，且原處分係以被告機關名義為之，並非以其下屬單位名義為之，亦無原告所謂授權委辦之情事；原告謂被告並無作成處分之權限，不得以行政命令授權下級機關委辦云云，容有誤解。
五、又經濟部八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋示，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。而業者利用「電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故目前將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。又公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業」之細類定義及內容為「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務。」經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」為「Ｊ0000000資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
六、查原告前經核准於桃園縣中壢市○○里○○○街○○號一樓獨資開設「星堡漫畫資訊社，領有桃商登字第０八九０四八七九號營利事業登記證，所登記營業項目為一、Ｉ六０一０一０租賃業（漫畫、小說）；二、Ｉ三０一０一０資訊軟體服務業；三、Ｆ一０九０一０圖書批發業；四、Ｆ一０九０二０文具批發業；九十二年五月五日經查獲擅自經營核准登記範圍外之「資訊休閒業」之業務各情，有營業事業登記抄本、稽查現場紀錄表、現場照片五幀等附卷可稽。而依稽查現場紀錄表載明：該商係從事漫畫、小說出租業務、資訊休閒業【陳設貳拾伍檯電腦以每小時拾伍元之價格計費】，該稽查紀錄表並經現場工作人員（萬竟成、身分證字號：Z000000000）閱覽無訛後簽名確認。揆諸首揭規定及經濟部相關公告函示意旨，原告所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。是被告認原告擅自經營核准登記範圍外資訊休閒業之業務，違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條第一項之規定予以處罰，洵屬有據。
七、按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，此觀之行政程序法第一百零三條第五款規定甚明。本件依上揭稽查現場所製作之稽查紀錄表及現場照片所示，被告據以主張原告之違章事實業已明白得以確認，無須給予相對人（即受處分人）陳述意見之機會，尚屬有據。原告謂原處分程序上違法云云，亦非可採。
八、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採；被告以原告未經核准擅自經營資訊休閒業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條第一項規定，裁處原告新臺幣一萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十三日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年九月二十三日
書記官吳芳靜