裁判字號：最高法院99年台上字第6695號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六六九五號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月三日第二審判決（九十七年度上訴字第一九０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一一一六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日。改造之槍枝一支沒收）。固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。本件起訴書犯罪事實欄記載：上訴人因與張壹艦有怨隙，於民國九十七年三月二十三日凌晨三時許，持不明手槍一支（未扣案），前往高雄市○○區○○街○○○號張壹艦居處，欲向張壹艦尋仇。…基於殺人及恐嚇危害安全之犯意，持前開槍械一支，在張壹艦居處一樓附近，朝張壹艦居處開槍射擊一次等語。似難謂已具體記載上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪犯罪構成要件之基本事實。且起訴書「證據並所犯法條」欄第三項載稱：移送意旨認上訴人另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，固有卷附現場監視錄影畫面六張可稽，惟本件未扣得槍枝，是難證明上訴人有何持有或寄藏等行為而涉犯上揭罪嫌等語。顯然檢察官係認不能證明上訴人犯有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，而不以之為起訴之客體（至於是否另有刑事訴訟法第二百六十七條之適用，則係另一問題），僅以上訴人犯殺人未遂及恐嚇罪提起公訴。原判決於理由謂：起訴法條雖未論及非法持有改造槍、彈部分，惟起訴事實已有論及，自得逕為審理云云（原判決第九頁倒數第十、十一行），是否妥適？饒堪研求。（二）行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第五十條併合處罰。原判決於理由欄說明上訴人非法持有改造槍、彈，對被害人隔鄰住處射擊，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之非法持有改造槍、彈罪，及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有改造槍枝罪論處等旨。然上訴人究係先已持有改造之槍、彈，嗣始起意執槍恐嚇被害人？抑係因與被害人有言語衝突，為恐嚇被害人始取得槍、彈而持有之？事實尚屬不明，原判決並未於事實欄明白認定，亦未於判決理由詳予說明，其適用法律是否正確，本院即無憑判斷。（三）測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依同法第二百零八條第一項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，必其形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始得賦予證據能力。原判決採內政部警政署刑事警察局對上訴人之測謊鑑定報告資為判決之基礎。然依卷內資料，上訴人於原審陳稱：因曾腦震盪頭部受傷，測謊時有吃昏痛藥，施測太久會頭昏嘔吐，而主張測謊程序不合法等語（原審卷第五四頁、七三頁背面、七五頁）。且刑事警察局測謊儀器測試具結書上亦填載「上午七點服用暈動症藥」、有「腦震盪」疾病，而上訴人在該具結書上第三行標示「（簽名）」處並未簽名，有上開具結書在卷可稽（九十七年度偵字第一一一六０號卷第一三四頁）。是本件測謊鑑定形式上是否合於上揭之測謊基本程式要件，並非無疑。原審對上訴人上開抗辯未予查究明白，遽行判決，即有調查職責未盡之違背法令。（四）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決於理由內說明上訴人並犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。然其事實欄對上訴人未經許可持有子彈部分，並未明確認定；亦未於判決理由內說明其認定上訴人持有之「子彈」究如何具有殺傷力，及所憑之證據，已難謂適法。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。槍枝是否具有殺傷力而為槍砲彈藥刀械管制之違禁物，事涉專業判斷，而殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。因此除客觀上已顯現相當威力，依吾人之一般經驗，得以確認其具有殺傷力而無疑義者外，應為必要之鑑定，始足以資判斷。本件上訴人所持有之不明槍枝，雖未扣案，然似非不得依憑其射擊形成之破壞結果，鑑定其殺傷力之有無，原審未囑託專業機關鑑定其殺傷力，以憑判斷，即於理由內載稱：上訴人所持以射擊恐嚇之槍枝，雖未扣案，然既得自遠處發射鉛質金屬彈頭，其力道得以穿透玻璃，且造成玻璃孔洞周圍典型同心圓及輻射狀裂痕，客觀上顯足對人體有侵害性，自具有殺傷力等語（原判決第八頁第四至七行），遽為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷，調查職責仍嫌未盡，且不足以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決其餘不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三日
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