裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第223號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第223號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林尚德指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1226號中華民國97年11月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第11160號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林尚德未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。改造之槍枝壹支沒收。
事實
一、林尚德綽號「和尚」，因與 王櫻砡 、 張壹 艦3人間之感情糾紛，與 張壹艦 素有怨隙，於民國97年3月23日凌晨3時許，以其持用門號0000000000號行動電話撥打張壹艦住處電話0000000號，由張壹艦胞兄 張壹清 接聽，雙方因故起言語衝突，林尚德氣憤難消，竟萌生恐嚇危害安全之犯意，未經許可，向不詳人士取得可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支及子彈2顆，並持該槍枝前往張壹清位於高雄市○○區○○街○○號住處，途中復在同日凌晨3時31分許，以前揭行動電話撥打張壹清上開住處電話，由張壹清之妻 陳忞元 接聽。林尚德到達後，於同日凌晨3時31分至3時47分間某時，持上開槍枝接續朝張壹清之隔鄰 郭俊麟 位於同街97號住處2樓窗戶玻璃射擊2槍，其中1槍穿透玻璃並造成同心圓及輻射狀裂痕，以此加害生命、身體之事，恫嚇張壹清、張壹艦，致生危害於其等安全。槍擊後旋於同日凌晨3時47分許，再撥打張壹清上開住處電話，由張壹清之父接聽，林尚德電話中抱怨稱：張壹清、張壹艦都沒用等語，隨即將電話掛斷。
二、因張壹清聽聞槍響後，即自其住處3樓開窗察看，見一著短袖上衣、頭頂毛髮稀疏之男子快速離開，翌日並由張壹清之父通知鄰居郭俊麟查看住處，見2樓窗戶留有彈孔，郭俊麟遂於97年3月27日報警。經警據報後前往郭俊麟住處蒐證，扣得已變形之彈頭1枚；又於同年4月13日在林尚德位於高雄市○○區○○○路○○○號12樓住處，扣得其開槍時所著黑色短袖Ｔ恤1件，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王櫻砡於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人張壹清於97年
3月27日、同年4月13日警詢中就其所見、案發當日凌晨在其住處附近持槍射擊男子之樣貌特徵，均指述明確，然其於本院審理時就卻證稱，不敢確認、看不清楚等語（原審卷第75頁），前後證述並不一致。本院審酌證人張壹清警詢之陳述，距案發時間較近，記憶清晰，且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，反觀其於97年9月29日原審到庭作證時，距案發時間已逾半年，且因被告同時在場，確有可能因此壓力而有迴護被告，或於利害衡量後而有避重就輕之虞，依此可認證人警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，因認證人張壹清於警詢之陳述有證據能力，而得作為本案之證據。
三、證人張壹艦於警詢中之證述係傳聞證據，並無得為證據之例外情形；證人張壹清於檢察官偵查中之證述，未經依法具結，依刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3之規定，均無證據能力。
四、按【測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，必其形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始得賦予證據能力】（最高法院99年度台上字第6695號判決參照）。被告針對測謊之鑑定報告陳稱：因曾腦震盪頭部受傷，測謊時有吃暈痛藥，施測太久會頭昏嘔吐，而主張測謊程序不合法等語。經查：被告於內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定有關：「你有去桂明街開槍嗎？」此一問題回答「沒有」；「今（97）年
3月23日凌晨，你有去桂明街開槍嗎？」此一問題回答「沒有」；「案發當時，你在現場嗎？」此一問題回答「沒有」，雖均呈不實反應。惟被告於刑事警察局測謊儀器測試具結書上有填載受測人「上午七點服用暈痛症藥」、有「腦震盪」疾病，有上開具結書在卷可稽（偵1卷第134頁）。被告於測謊當時既有腦震盪及頭暈不適情形，依上開說明，本件測謊鑑定形式上即有不符合測謊之基本程式要件，難認該鑑定報告有證據能力（最高法院發回意旨㈢部分）。
五、本判決所引用之其他證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議（本院更㈠卷第31、106頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告 林尚德固 坦承其綽號為「和尚」，於上開時、地，確有持其所有門號0000000000號行動電話，3次撥打張壹清住處電話0000000號找張壹艦乙節，惟矢口否認有何持槍恐嚇犯行，辯稱：伊當天打電話，係要請張壹艦還錢，並未持槍恐嚇，且我去過張壹艦家，如要開槍應是對他家開槍，不會去對隔壁鄰居開槍云云。經查：
㈠上開事實，已據證人張壹清於警詢及原審、證人郭俊麟於原
審、證人王櫻砡於警詢、偵查分別證述明確，並有被告持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、扣案物品目錄表、現場監視錄影光碟及擷取照片6張、被告穿著扣案衣物後之比對照片6張在卷可稽（警卷第45-46頁）。又高雄市政府警察局小港分局員警 駱國文 等人於97年3月27日前往郭俊麟住處勘查之結果，在住宅2樓客廳內、玻璃窗及外觀觀察，現場玻璃窗乙面玻璃疑遭不明鉛彈射擊（入）造成玻璃破裂跡象，2樓屋內天花板牆角等2處疑遭槍彈射擊擦痕，2樓客廳內電視櫃下採到1變形鉛彈，有高雄市政府警察局小港分局現場勘查報告1份及現場照片附卷 可佐 （警卷第50-52頁；原審卷第61-70頁），並有已變形之彈頭1枚扣案可證。
㈡被告雖辦稱 伊非 到場持槍射擊之男子，惟查：
1.證人張壹清於警詢、原審分別證稱：【97年3月23日凌晨打電話來的男子自稱「和尚」（台語），我說「和尚」我不認識，他說他要找「艦仔」，我說「艦仔」不在，他說我的聲音和「艦仔」很像。我說那麼晚了，要找艦仔就打手機找他，不要打家裡電話，當時他可能醉了就 一直魯 （台語），我說他很煩，他就用三字經罵我，說要來找我論輸贏，我告訴他儘管來。我掛電話後，我太太有再接到電話，她告訴該名男子我不在。我太太接完這通電話後沒多久就聽到槍聲，當時我就懷疑是這名男子對我不滿而開槍的。聽到槍聲後沒多久，我父親還有再接到電話，電話中的人說我和我弟弟張壹艦都沒用，他跟我哥哥有認識，我父親聽了莫名其妙；那天我只看到他（指被告）開完槍後的背影，但今天我到指認室看到他背影及體格有像，尤其是他後頭頂部稍為禿頭更像】等情明確（警卷第11-14頁；原審卷第87-95頁）。
2.證人張壹清所證伊與家人接到被告撥打之電話共計3次，核與卷附被告所持用門號0000000000號行動電話97年3月24日通聯紀錄顯示（警卷第33-34頁），該門號先後於當日凌晨
2時59分52秒、3時31分01秒、3時47分35秒撥打至000000
0之證人張壹清之家中電話共計3通相符。參諸被告亦坦認97年3月24日凌晨，其有以所持用門號0000000000號行動電話撥打至張壹艦住處家用電話0000000，並先後由張壹艦之胞兄及一名女性接聽，又其與張壹清、張壹艦過世之胞兄為朋友關係等事實（偵1卷第5-10頁）。且依證人張壹清證述，其與被告在電話中發生口角掛斷電話，被告又再行撥打電話至其住處後未久，便聽到槍聲等語，與被告所持門號0000000000行動電話通聯紀錄顯示：97年3月24日凌晨3時36分46秒，即該行動電話撥打至家用電話0000000兩通後，曾再撥打0000000000號行動電話，其行動電話之基地台位址係在張壹清住處附近之「高雄市○○區○○街○○○號12樓」等情相互勾稽，堪認被告於張壹清聽聞槍響當時，其當時正在張壹清住處附近甚明。
3.經原審勘驗桂田街、桂明街口監視錄影器於97年3月23日凌晨3時許攝錄之影像顯示「3時26分49秒畫面右下方出現一名穿深色短袖上衣（袖子上有單一白色粗線條）及深色短褲之男子（鏡頭拍攝之角度係該名男子之左後方），口中似有叼一根香菸，左手持類似黑色衣物遮住右手所持之黑色手槍，背對鏡頭並側身面向住宅，朝住宅方向走去；3時26分51秒該男子右手像是從衣物中拿出手槍，右手舉槍指向畫面左邊之住宅，左手下垂抱胸；3時26分52秒至3時26分54秒，走到道路口正下方位置，於道路中央邊走邊朝向住宅開槍，在2秒鐘內連開兩槍；該男子開槍後於3時26分55秒朝畫面左側之路口離開；3時26分56秒走出畫面；3時27分47秒光碟結束」，此有勘驗筆錄及該監視錄影擷取照片6張在卷可佐（原審卷第75-77、86頁）。又原審依職權勘驗自被告住處扣得之上衣，該扣案衣物為黑色運動短袖Ｔ恤，雙手手臂上處有白色單一條紋，另原審審判長及本院受命法官均曾命被告當庭穿著上開扣案之深色上衣，並當庭拍照附卷，此有審判筆錄、準備程序筆錄及相片12張在卷可稽（原審卷第86、108-110、125頁、本院更㈠卷第61-68頁），經核上開衣服及相片均與97年3月23日凌晨3時許，桂田街、桂明街口監視錄影器攝錄之影像，開槍射擊之男子身著深色短袖上衣（袖子上有單一白色粗線條）之上衣特徵及開槍男子外貌特徵均相符合。且據目擊證人張壹清證稱：開槍射擊之男子短髮、後頭頂稍微禿頭等語（警卷第11-14頁），亦與被告自承其都是留平頭及被告後腦杓髮量稀疏等特徵相吻合（原審卷第136頁；警卷第46頁所附被告照片）。據此，均足徵被告係現場持槍射擊之男子無訛。
4.另被告與證人王櫻砡原為男女朋友關係，嗣分手後與證人張壹艦交往，業據證人王櫻砡於偵查中證述明確（偵2卷第9-11頁）。又依被告持有使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，被告3次撥打至張壹清住處家用電話前後，均與王櫻砡所持用門號0000000000號行動電話有密集之通聯。
而證人王櫻砡就前揭通聯之通話內容證稱：【97年3月23日凌晨3時許，被告打電話到我的行動電話內，與我聯絡10幾次，聲音聽起來好像有喝酒，他一直拿我跟張壹艦的事與我爭吵，說要去張壹艦家找我，我叫他不要衝動，我真的不在那裡，他又說如果妳真的不在那裡，幹嘛怕我去找，又告訴我說他要去找張壹艦「輸贏」，感覺好像瘋了似的，還傳很多訊息給我，我受不了了，就把電話切掉，我切掉他就打，切掉就打】等語（偵2卷第5-6頁；偵1卷第29-33頁），可認被告於97年3月23日當天凌晨前往張壹清、張壹艦住處附近開槍之動機，係欲發洩對於王櫻砡與張壹艦交往及與張壹清口角衝突之不滿，並欲以開槍射擊之方式恐嚇張壹清、張壹艦，使其等心生畏懼。
5.本院審酌被告於案發時間有打3通電話與張壹清等人發生口角糾紛，參以其當日係酒後對女友王櫻砡與 張壹鑑 之感情糾紛，有諸多不滿情緒，其確有開槍洩恨警告之犯罪動機，且比對被告使用手機基地台位置，於開槍時間被告確實位於案發現場，另酌以現場監視錄影光碟所拍攝開槍者所穿衣物及外形特徵，均與被告相符，是被告確為到場開槍之人，堪以認定。
6.被告雖以伊手臂上有刺青，只要手一舉起就看得到，故監視錄影畫面中舉槍的人並非伊，況扣案Ｔ恤亦未檢出槍擊殘跡云云置辯。惟查，被告手臂所紋之刺青，本係沿袖口線繪製（原審卷第31-33頁），在手臂往前抬舉之情形下，僅在靠袖口處會裸露一部份刺青（原審卷第108-109頁），面積不大，在監視錄影光碟畫面解析度非佳之情形下未必得以顯現。況依監視錄影影像顯現，被告舉槍時係背對鏡頭，頭部與舉槍手臂之影響重疊，亦無法看出舉槍之手臂上是否繪有刺青圖樣；另扣案Ｔ恤，既經認定係被告持槍射擊時所著，則未必留有槍彈發射之火藥殘跡，且該衣物警方於97年4月13日始在被告住處扣得，距離槍擊時間已逾半個月，時隔甚久，經被告多次清洗或以他法將衣物殘留之槍擊痕跡除去，亦非無可能，是上開證據，均難予排除監視錄影光碟中持槍之人即係被告。
7.被告雖於原審審理時辯稱：97年3月23日凌晨3時許係欲拿草藥予住在高雄縣鳳山市○○路○○號王櫻砡之姊 王邑暄 服用，故頻繁與王櫻砡聯絡，又因王邑暄住處與張壹艦住處很近，才想順便過去向張壹艦要錢云云。惟查：被告當時因思及王櫻砡與張壹艦曾經交往，陷入不滿的情緒中，欲找張壹艦理論，業據證人王櫻砡證述明確，又依證人王櫻砡所證其當日凌晨與被告通話內容中，均未有提及要給王邑暄服用之草藥各情。況衡以常情，凌晨3時許係一般民眾熟睡、不宜打擾之時刻，豈有為拿草藥此等日常瑣事而頻頻聯絡或造訪之理？又如非刻意尋釁，豈有執意在凌晨3時向他人索討債務之理？是被告前開所辯非但與證人王櫻砡之證述不符，亦顯有違常情，自不足採。
㈢被告及辯護人雖另辯稱：無法證明該槍枝有殺傷力、如要恐嚇應不會射擊張壹鑑鄰居之住處等語置辯，惟查：
1.案發現場遭射擊之玻璃，經警拆下送鑑後，鑑驗結果研判：「㈠依據玻璃孔洞周圍典型同心圓及輻射狀裂痕，且玻璃窗不具把手面（外側）之孔洞較小且周圍平滑，符合高速物體撞擊（含槍擊）玻璃之射入口特徵，具把手面（內側）之孔洞較大且周圍粗糙，外觀呈彈坑狀，符合高速物體撞擊（含槍擊）玻璃之射出口特徵。㈡以鉛銅呈色試劑檢測玻璃窗不具把手面（外側）之孔洞，結果呈陰性，不排除拋射體（彈丸）非鉛、銅材質，或殘留其上之鉛、銅元素因外力而遺失。㈢綜上所述，研判該孔洞不排除係遭高速物體撞擊（含槍擊）所致」，有內政部警政署刑事警察局97年10月6日刑鑑字第0970140337號函附卷可考（原審卷第119-120頁），可見該玻璃上之彈孔有因槍擊造成之可能。又證人即警員駱國文於原審及本院均到庭證稱：「射擊者當時所站的位置離97號即遭射擊住處約有3、4公尺。如至二樓玻璃則約有6、
7公尺的距離，當時子彈射穿二樓玻璃後，並射到天花板折射到牆角，才掉落於地，彈頭沒有貫穿牆壁，但當時水泥天花板及牆壁均有彈痕。我勘查現場所取得的該顆彈頭，可能是改造的，已經變形，依該彈頭無法判別有無殺傷力，但既然能夠穿透現場的玻璃，且該玻璃是氣密窗的玻璃，為安全玻璃，蠻厚的，該槍枝應是有殺傷力。因我們測試空氣槍16焦耳就可以貫穿紙板，16焦以上一般可打破鋁片、玻璃，本件玻璃那麼厚，都射穿了，又打到牆璧，其射擊動能應該是超過20焦耳以上而有殺傷力」等情明確（原審卷第100-104頁、本院更㈠卷第151-153頁）。
2.本件被告所持以射擊恐嚇之槍枝，雖未扣案，子彈2顆已射擊致無法鑑定其有無殺傷力，然本院審酌證人即警員駱國文之上開證述及刑事警察局上開鑑定報告外，復參酌殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依 日本 科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層（本院更㈠卷第167頁），而被既得自約7公尺遠處發射鉛質金屬彈頭，其力道得以穿透厚的安全玻璃，且造成玻璃孔洞周圍典型同心圓及輻射狀裂痕，並於貫穿玻璃後，射到天花板折射到牆角，致水泥天花板及牆壁均有彈痕，與上開豬皮及人體皮肉層之射擊研究相較，其射擊單位面積動能均高於上開豬皮及人體皮肉層之射擊測試結果，客觀上被告持有之槍枝及子彈顯足對人體有侵害性，自具有殺傷力。又依罪疑有利於被告之原則，應認被告所持有者係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之改造槍枝，及同條例第12條第4項之子彈。另本院就本案槍枝所發射子彈貫穿玻璃部分請刑事警察局鑑定有無殺傷力，其雖函覆：「函詢槍彈貫穿玻璃是否具有殺傷力，僅憑玻璃上孔洞，本局無法臆測」等語（本院更㈠卷第142頁），惟本案被告所持有之槍枝及子彈具有殺傷力，已據本院認定如前，是上開函文尚難據為有利於被告之認定（最高法院發回意旨㈣部分）。
3.依證人張壹清上開證述：【我說那麼晚了，要找「艦仔」就打手機找他，不要打家裡電話，當時他可能醉了就一直魯（台語），我說他很煩，他就用三字經罵我，說要來找我論輸贏】、證人王櫻砡上開證述：【97年3月23日凌晨3時許，被告打電話到我的行動電話內，與我聯絡10幾次，聲音聽起來好像有喝酒，他一直拿我跟張壹艦的事與我爭吵，說要去張壹艦家找我，我叫他不要衝動，我真的不在那裡，他又說如果妳真的不在那裡，幹嘛怕我去找，又告訴我說他要去找張壹艦「輸贏」，感覺好像瘋了似的，還傳很多訊息給我，我受不了了，就把電話切掉，我切掉他就打，切掉就打】等語，均足以證明被告開槍射擊當時有酒醉情緒失控之情，而張壹鑑之住處為高雄市○○區○○街○○號，與遭槍擊郭俊麟位於同街97號住處，為互相緊臨建物，此有案發現場圖在卷可佐（原審卷第74頁），是被告於酒醉情緒失控情形下，將郭俊麟位於同街97號住處誤認為張壹鑑住處，或故意射擊緊臨之建物以達恐嚇洩恨目的，均非無可能，是尚難以被告無對郭俊麟住處開槍之動機，而為有利於被告之認定。
4.被告係於與張壹清之妻陳忞元接聽後，與張壹清之父接聽電話之前，即於該日凌晨3時31分至3時47分間某時，持上開槍枝對張壹清之隔鄰郭俊麟位於同街97號住處2樓窗戶玻璃射擊，前已述明，此槍擊時間與案發現場監視錄影器顯示持槍者係於凌晨3時26分開槍，雖有5分鐘之時間差，惟證人張壹清證稱其在被告第2次撥電話進來後沒多久，聽到槍響一情，與通聯紀錄顯示被告在第2次撥打張壹清住處家用電話後，撥接電話之基地台位置已在張壹清住處附近一情相互吻合，前已述明，考量行動電話通聯紀錄係電信業者職務上所反覆製作，通聯紀錄記載「通話時間」之正確性與精準度應遠高於裝置街口監視錄影器所顯示之時間。故本院參酌通聯紀錄之記載及與通聯紀錄互核一致之證人張壹清證述，認定本件被告開槍射擊之時間點，即在被告第2次撥打（即3點31分）迄第3次撥打至證人張壹清家用電話（即3點47分）間某時，並無不合。另本院向高雄市政府警察局小港分局函查上開路口監視器時間有無誤差，其函復稱：「該路口監視器畫面多次損壞亦報請廠商維修，故無法比對當時監視器畫面時間有無誤差或調整之狀況」，此有該分局100年1月
26日高市警港分偵字第1000001227號函及附件：員警職務報告1份在卷可考（本院更㈠卷第90-91頁），是依該函文內容，亦難為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告所辯，均屬卸飾之詞，委無可採。被告未經
許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝；未經許可，持有子彈，及恐嚇危害安全之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，以射擊
被害人隔鄰住處之方式，恐嚇被害人張壹清、張壹艦之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有改造槍、彈罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告前揭持槍射擊2槍之恐嚇行為，係基於同一對於被害人張壹清、張壹艦教訓警告之目的，並由被告基於一個行為決意所為，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一恐嚇危害安全行為予以評價，屬接續犯。被告同時恐嚇被害人張壹清、張壹艦，致生危害於張壹清、張壹艦生命、身體之安全，係一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應僅論以1罪。被告以一行為同時持有改造手槍、子彈，而觸犯未經許可持有改造手槍、未經許可持有子彈2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之同條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷之。被告非法持有改造槍、彈，對被害人隔鄰住處射擊，同係欲達成對被害人恐嚇之目的，所為係想像競合犯，應從一重之非法持有改造槍枝罪論處。
㈡本案檢察官於起訴書「證據並所犯法條」欄第三項載稱：【
移送意旨認上訴人另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，固有卷附現場監視錄影畫面6張可稽，惟本件未扣得槍枝，是難證明被告有何持有或寄藏等行為而涉犯上揭罪嫌等語】，顯然檢察官係認不能證明被告犯有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，而不以之為起訴之客體。惟被告持槍射擊所犯之恐嚇罪，與被告持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪，係想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及，本院自得逕為審理。另本案並無證據足以證明被告於犯本案之前即持有上開可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，依罪疑惟輕法則，應認被告係於案發前始向不詳人士取得該可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支及子彈2顆，併予敘明（最高法院發回意旨㈠㈡部分）。
㈢原審予以論科，固非無見。惟查：被告非法持有改造槍枝及
非法持有子彈部分，與已起訴之恐嚇罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及，原審認此部分未經起訴，未予審理，尚有未洽。被告仍執前詞否認犯罪；檢察官以被告具有殺人之未必故意，另犯殺人未遂罪，指摘原判決不當，分別提起上訴，固均無理由（殺人未遂部分詳後論述），惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告對於感情及電話口角紛爭，不思以理性方式解決，依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其係在前所犯殺人案件假釋付保護管束期間，再犯本件持槍射擊之恐嚇危害安全犯行，嚴重破壞社會治安，犯後又藉詞矯飾，並無悔意，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣10萬元，並諭知罰金如易服勞，以新台幣2000元折算1日之標準。被告所持改造槍枝，雖未扣案，然具有殺傷力，已如前述，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，自為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又扣案變形之彈頭1枚，已經擊發，僅為一鉛質金屬物體，客觀上已無殺傷力，不能認定係違禁物，且又無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收。而扣案短袖Ｔ恤1件，僅係被告日常衣物，不能認與犯罪有關，亦不予宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分﹕㈠公訴意旨另以：被告於97年3月23日凌晨3時27分許，可預
見若朝住宅玻璃開槍，極可能擊中屋內之不特定人，仍基於殺人之犯意，持不明槍械1支，在被害人張壹艦居處1樓附近，朝被害人張壹艦居處開槍射擊1次；結果，子彈偏移自高雄市○○區○○街○○號郭俊麟住處2樓窗戶玻璃射入屋內，幸無人傷亡，因認被告林尚德所為，另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
㈡公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以槍枝殺傷力甚大，如
隨意朝住宅玻璃開槍，極可能擊中屋內不特定人為其主要論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又刑法上之殺人未遂罪，必須開始實施構成殺人犯罪要件內容之殺害行為，足以使人確實識別殺人犯意之存在，始得謂為著手於殺人犯罪事實之實行；又刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，以行為人有無殺人之犯意為斷；而行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院70年度台上字第2085號、83年度台上字第5647號、90年度台上字第287號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈被告除與被害人張壹艦有感情糾紛外，與被害人張壹艦僅有
數面之緣、與被害人張壹清則未曾謀面，均無何深仇大恨，97年3月23日凌晨僅因酒後思及前女友王櫻砡與張壹艦曾經交往，因而心生怨懟，又與張壹清通話過程發生口角，而有意以開槍射擊之方式給予被害人張壹艦、張壹清教訓，尚難認有致被害人張壹艦、張壹清於死之動機及故意。
⒉被告於審理程序中供稱，曾去過被害人張壹艦住處，係在漫
畫王（即郭俊麟住處）隔壁（原審卷第136頁），足認其知悉被害人張壹艦住處之正確位置。惟本件被告槍擊之位置係與被害人張壹艦住處有一牆之隔之郭俊麟住處，又依證人即現場勘查員警駱國文之證述，監視錄影中黑衣男子舉槍之角度係朝桂明街97號郭俊麟住處，是被告有無朝被害人張壹清、張壹艦住處射擊殺人之意思，非無可疑，反而其如是有意朝郭俊麟住處射擊，其具有警告之意味甚濃。另佐以被告槍擊位置即郭俊麟住處2樓，於案發當時並未開燈，已據證人郭俊麟證述在卷（原審卷第98頁），被告主觀上亦不知悉屋內是否有人，是尚難認被告主觀上除恐嚇之意思外，更有殺害何人之犯意。
㈣此外，復查無其他積極證據足資證明被告有殺人未遂之犯行
，此部分犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人於原審審理時，認此部分與前開科刑之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月31日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。