裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院105年訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴字第339號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告潘惠明選任辯護人吳秋樵律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第2556、3835號)，本院判決如下：
主文潘惠明犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。沒收併執行之。
事實
一、前科紀錄：潘惠明前因公共危險案件，經本院以103年度玉交簡字第43號簡易判決判處有期徒刑5月確定，於民國104年3月4日易科罰金執行完畢。
二、犯罪事實：潘惠明明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予 鍾士立 、 徐韻禮 各1次。嗣花蓮縣警察局鳳林分局員警以潘惠明涉嫌販賣毒品案件，對其所持用之門號0000000000號行動電號執行通訊監察(本院105年度聲監字第73、79號)，發覺其涉有上揭犯行後，於105年6月1日晚間10時2分許，持檢察官核發之拘票前往其位在花蓮縣○○鎮○○里○○00○0號住處及同里松浦35號住處，未能拘獲潘惠明，再於同年7月2日晚間10時許○○○鎮○○路○○○號前拘提潘惠明到案，循線而查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請暨臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被告及其辯護人辯稱：證人鍾士立、徐韻禮、 潘子萱 於警詢及偵訊中之證述無證據能力等語。
(一)證人鍾士立、徐韻禮、潘子萱於警詢中之證述
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察(官)調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地(最高法院99年度臺上字第873號判決參照)。申言之，被告以外之人於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2、第159條之3規定，而具有證據能力；至若與審判中之證述內容相符，因不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定例外取得證據能力之要件，自無證據能力。
2、證人鍾士立、潘子萱於警詢中之陳述，就有關被告潘惠明本案犯罪事實部分，均屬傳聞證據，復與審判中之證述內容不符，而檢察官未舉證證明渠2人於警詢中就上開部分之陳述具備「可信性」及「必要性」要件，依前揭說明，應認渠2人於警詢中就上開部分之陳述，均無證據能力；又證人徐韻禮於警詢中之陳述，就有關被告本案犯罪事實部分，同屬傳聞證據，雖徐韻禮另因違反毒品危害防制條例案件而經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以105年花檢和偵愛緝字第909號通緝，復經本院合法傳喚未到庭(詳後述)，然檢察官未舉證證明其於警詢中就上開部分之陳述具備「可信性」及「必要性」要件，依前揭說明，應認其於警詢中就上開部分之陳述，亦無證據能力。
3、次按證人之陳述，所以得為認定犯罪事實之證據，端賴其證言之於待證事實具有憑信性。證人品格證據之前科紀錄，屬於證人信用性之範疇，雖非不可資以支持或彈劾其待證證言之憑信性，但證人之證言是否具憑信性，應視其之觀察記憶及報告是否正確為斷，其證明力之如何，重在調查證據後法院依自由心證之證據評價，不在證人之信用性。刑事訴訟法除於第166條之7第2項第8款規定，恐證言於證人之名譽、信用或財產有重大損害之情形，非有正當理由，不得詰問外，不因證人品格之如何等原因，而得為拒卻證人之理由。此項有關證人信用性之事實，稱之為輔助事實。而輔助事實是否存在，以經自由之證明為已足，並不以具有證據能力，或經合法調查為必要(最高法院99年度臺上字第1408號判決參照)。查鍾士立、徐韻禮、潘子萱於警詢中之陳述，就被告本案犯罪事實部分，固無證據能力，已如前述，惟就其他部分之陳述，用以佐認相關證人於偵訊中證述之信用性時，即屬所謂之輔助事實，依前揭說明，自不以具有證據能力或經合法調查為必要；另有關臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告及鍾士立等人前案歷次判決書、徐韻禮另案經警採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之花蓮縣警察局鳳林分局105年12月1日鳳警偵字第1050016273號函附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表及勘察採證同意書等，亦同上情，併此敘明。
(二)證人鍾士立、徐韻禮、潘子萱於偵訊中之證述
1、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況(諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等)，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人等，而未依法具結所為之陳述，如被告已釋明因該等陳述未經具結而欠缺可信性時，即應改由檢察官負舉證責任(最高法院101年度臺上字第6007號判決參照)。
2、鍾士立、徐韻禮、潘子萱於檢察官偵訊中所為證述，均經依法具結(見105年度他字第494號卷第26至28頁、第46至48頁、第71至76頁)，且因檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌渠3人所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，而被告及其辯護人既爭執渠3人於檢察官偵訊時證述之證據能力，依前揭說明，自應就欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，然被告及其辯護人並未舉證以實其說，空言爭執，自非可憑(至鍾士立、潘子萱嗣於本院審理時翻異前詞，此屬本院證據取捨問題，尚不影響渠2人於偵訊中證述之證據能力)。
3、又按未經當事人詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是被告以外之人於偵查中所為之陳述，若法院未賦予當事人對其詰問之機會，應認屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能接受詰問之情形，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言(最高法院98年度臺上字第2221號判決參照)。質言之，被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。查鍾士立、潘子萱業已於本院審理時到庭作證，給予被告及其辯護人反對詰問權之機會，本院並於審理時提示鍾士立、潘子萱之偵訊筆錄及宣讀、告以要旨，完足調查證據程序，是渠2人於偵查中向檢察官所為之證述，對被告自屬合法調查而有證據能力之證據。另徐韻禮因違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官通緝，迄今仍未緝獲，有其臺灣高等法院被告通緝紀錄表1份在卷可按(見本院卷第77頁)，本案則經本院傳喚未到，有送達證書、戶役政資料、在監在押全國紀錄表等各1份附卷為憑(見本院卷第75至77頁、第99頁)，足見徐韻禮確有所在不明無法傳喚到庭，客觀上已有不能受詰問之情形，依前揭說明，自無不當剝奪被告及其辯護人反對詰問權行使可言，而本院於審理時業經依法提示徐韻禮之偵訊筆錄及宣讀、告以要旨，完足調查證據程序，是徐韻禮於偵查中向檢察官所為之證述，對被告亦屬合法調查而有證據能力之證據。
二、再按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。本案員警對於被告持用之門號0000000000號及IMEI：000000000000000號行動電話實施通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書乙情，有本院核發之通訊監察書(本院105年度聲監字第73、99號)及電話附表各1份在卷可佐，復經本院行準備程序時提示上開通訊監察錄音之譯文予被告及其辯護人時，均表示同意有證據能力(見本院卷第63頁正面)，再於本院審理時依法提示調查時，其等均表示無意見(見本院卷附審判筆錄)，是該通訊監察譯文自得作為證據。
三、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
四、另被告就本案犯罪事實所為供述，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承有於如附表一所示時間、地點與鍾士立、徐韻禮見面，惟矢口否認販賣第二級毒品犯行，並辯稱：伊於如附表一編號1所示時間，係因接獲鍾士立之來電邀約，而前往鍾士立位於花蓮縣○○鎮○○里○○000號居處玩骰子賭博，而伊於如附表一編號2所示時間，係因接獲徐韻禮來電表示他的老闆需要發電機，問伊是否願意出售，故相約在同鎮松浦里玉東國中附近之廣場見面，均未販賣毒品予鍾士立及徐韻禮等語。
二、經查：
(一)如附表一編號1所示之犯罪事實：
1、如附表一編號1所示之犯罪事實，業據證人鍾士立於偵訊中具結證稱：其確有為向被告購買甲基安非他命3公克，而與被告電話聯繫，兩人相約在其上址居處，嗣被告1人駕車前來，在該居處停車場交付甲基安非他命，其則當場交付現金新臺幣(下同)3,000元或5,000元予被告，該次並未賒欠被告等語明確(見105年度他字第494號卷第27頁)。且查：
(1)鍾士立前因施用甲基安非他命案件，先後經本院以100年度易字第90號、100年度玉簡字第53號、105年度原易字第77號判決罪處刑確定，有上開案件判決書各
1份在卷可稽(見本院卷第12至16頁)，可徵其有施用甲基安非他命之習性，進而有購買甲基安非他命之需求，足以佐認被告當日所交之物為甲基安非他命乙情；又其於偵訊中接言：其與被告均係住於松浦部落，曾見過被告施用甲基安非他命，並曾向被告詢問有無甲基安非他命，故知悉被告在販賣甲基安非他命等語(見105年度他字第494號卷第27頁)，核與被告於本院行準備程序時直承：其與鍾士立均住於松浦部落，認識鍾士立已有2至3年之久，而其曾於施用甲基安非他命時為鍾士立撞見等語吻合(見本院卷第61頁背面)，足見鍾士立所述被告確有毒品可供販賣予其等語，確非無稽；再鍾士立於警詢及偵訊中，就員警及檢察官所提示其與被告間之105年4月15日下午3時41分許、同年4月16日凌晨0時13分許、同年4月16日上午10時許、同年4月22日下午5時40分許、同年5月2日凌晨0時47分許等通訊監察譯文，均能逐一辨識而詳實證謂：該等譯文內容係其要向被告購買毒品，然均未成交，而就如附表二編號1所示之通訊監察譯文，則肯認確有成交之事實等語(見105年度他字第494號卷第14至16頁、第27頁)，所述各次電話聯繫後之情節，清楚明確，全無紊亂之情，難認其就如附表一編號1所示之犯罪事實，有何恣意誣指被告之情；另鍾士立與被告均坦言：彼此為朋友關係，並無嫌隙等語(見105年度他字第494號卷第13頁、警卷第11頁)，顯見鍾士立應無虛構杜撰而設陷攀誣被告之理。是由上開事證以觀，鍾士立於偵訊中所為上開證述，當無虛假之虞，自堪採信。
(2)證人即被告之同居女友潘子萱於偵訊中證稱：其與被告間之105年4月18日上午10時22分許通訊監察譯文，係鍾士立拿錢給其與被告，請其等幫他購毒，然因金額不夠，無意讓鍾士立賒欠，後鍾士立來電向被告索毒，被告即要其交毒予鍾士立，然其並未為之，而鍾士立等人均知悉其等相隔一段時間會上臺北拿毒，並請其等順道一併購毒，但其等均不知鍾士立等人在急什麼，之後都向別人拿毒等語(見105年度他字第494號卷第72頁)；於本院審理時證稱：其與被告均有施用毒品之習慣，沒有毒品時，即會北上購毒，並會詢問鍾士立是否要順道幫他拿毒，而其等之前曾幫鍾士立拿毒1次，然因鍾士立未給錢，又積欠其等賭債，故扣留該毒品，鍾士立因此曾來「盧」鬧，其等即請他施用毒品，予以打發，再其等每次北上購毒時，約以5,000元至6,000元價格購買10公克毒品，帶回家後慢慢施用等語(見本院卷附審判筆錄第25至27頁)。潘子萱所述與被告上臺北購毒順道幫鍾士立拿毒，嗣後扣留未給鍾士立等語，不足資為有利於被告之認定(詳後述)，所述其與被告每次至臺北拿取甲基安非他命10公克、鍾士立有找被告拿取毒品等語，核與其與被告間之105年4月18日上午10時22分許通訊監察譯文內容相符(見105年度他字第494號卷第63、64頁)，可徵鍾士立確有時常前來詢問被告有無甲基安非他命及被告確有甲基安非他命可供販賣之事實，足佐鍾士立上開偵訊中證述之真實性。
(3)此外，並有顯示被告與鍾士立電話聯繫相約見面之如附表二編號1所示之通訊監察譯文存卷可佐；而被告迭於警詢、偵訊、本院行準備程序時均供承：有於通話後至上址居處與鍾士立見面等語(見警卷第11頁、105年度他字第494號卷第153頁、本院卷第62頁正面、本院卷附審判筆錄第33頁)，復直承：鍾士立確有於105年4月15日下午3時41分許、4月16日上午10時許、5月2日凌晨12時47分許，以電話聯繫要向其購買毒品，然其均稱無毒品可供販賣等語(見警卷第11至13頁)，核與上開時間之通訊監察譯文內容相符(見警卷第34至37頁)，又供謂：其與潘子萱間105年4月18日上午10時22分許之通訊監察譯文，係因鍾士立要向其拿毒品等語(見警卷第3、4頁)，更坦言：如附表二編號1所示通訊監察譯文，其當天去鍾士立上址居處時，鍾士立有向其詢問是否有毒品，然其對鍾士立表示身上沒有毒品等語(見本院卷第62頁正面)。由上開事證以觀，足見鍾士立確有以電話與被告聯繫購毒，且於通話後，兩人確有見面之情，自足補強鍾士立上開於偵訊中證述之真實性。
(4)綜上事證，互為勾稽比對，復衡以交易毒品均以隱匿方式，僅於電話中相約見面，顯少指明購毒內容，而販毒者與購毒者彼此間就交易毒品之事均有默契等常情，堪認被告確有於如附表一編號1所示時、地，以如附表一編號1所示之代價販賣甲基安非他命予鍾士立之事實。至鍾士立於上開偵訊中證稱：其係以3,000元或5,000之代價向被告購買甲基安非他命3公克等語，經考以其於同日偵訊中指稱：被告販賣毒品之價格為1公克1,000元等語(見105年度他字第494號卷第27頁正面)，再依「罪證有疑，利歸被告」原則，爰認定被告係以3,000元之代價販賣甲基安非他命3公克予鍾士立。
2、被告雖以前詞置辯，並聲請傳喚鍾士立、 鍾士正 到庭作證，然查：
(1)鍾士立於本院審理時翻稱：其確有2次交付3,000元至5,000元予被告，與被告「合資」購毒，然被告均未交付毒品，其甚感氣憤，且其於警詢時，員警對其表示若「咬」被告，即不會驗尿，其因此始於警詢中為上開指證，而其於偵訊中亦按其警詢時所述而為證述等語(見本院卷附審判筆錄第7、9、10、13、14頁)。
其所述與被告「合資」購毒乙節，與被告於本院行準備程序時供稱：其沒有與鍾士立等人一起合資購買甲基安非他命等語(見本院卷第61頁背面)，顯相齟齬；且「合資」購毒與「幫鍾士立」代為購毒，在金錢及數量計算上，均有顯著差異，不難辨識，已難籠統含糊辯稱為同一概念；況若鍾士立確有多次交錢予被告而被告未交付毒品予其，其甚感氣憤之情，何以兩人於105年4、5月間仍有如好友般之多次電話聯繫見面，甚或如被告所辯一起相約對賭，或如其所稱出借捕獸夾等事？再若其確與員警達成「咬」被告而換取不驗尿之協議，何以其經警採尿送驗後，於檢察官偵訊時，猶具結為上開指證？均與事理常情相悖。由上開鍾士立於本院審理時之翻稱與被告之供述齟齬、亦與事理常情相違等情以觀，足見鍾士立上開於本院審理時之翻稱，要與事實不符，殊難採信。
(2)鍾士立於本院審理時，經提示如附表二編號1之通訊監察譯文，先稱：其現已忘記當時與被告在談論何事等語(見本院卷附審判筆錄第7頁)，嗣言：該通訊監察譯文中所載「我先用東西一下」係指被告為向其借用捕獸夾，因被告力氣不夠大，故其先以腳卡住張開夾子後，以方便被告前來拿取(見同上筆錄第8、10頁)，又謂：「反正我打電話給被告都是邀他到家中打牌」等語(見同上筆錄第12頁)，再稱：被告當天至其上址居處拿取捕獸夾，並留下玩骰子等語(見同上筆錄第14頁)，所為證述一日數變，參以其前述翻稱與被告之供述齟齬、與事理常情相違等情，又酌以被告於警詢、偵訊及本院行準備程序時經提示如附表二編號1之通訊監察譯文後，從未供出當日有向鍾士立拿取捕獸夾乙節，則其上開於本院審理時之翻稱，顯係迴護被告之詞，殊難採憑。
(3)證人即鍾士立之胞弟鍾士正於本院審理時證稱：其與鍾士立係一同住居上址居處，其曾見過被告前來上址居處找鍾士立3次，其中1次為被告向鍾士立拿取捕獸夾，另2次為被告與鍾士立玩骰子，上開確切時間已不記得，然其印象深刻之1次為時間約係晚上9時許，在去年(即105年)掃墓節前，2次均在掃墓節那段期間，渠等賭博均係玩到一方沒錢時才結束，又其未見過鍾士立打電話予被告後，被告即前來上址居處，再其曾見過鍾士立在該居處內施用毒品，然不知其毒品來源及何時購得，鍾士立亦不會對其說明等語(見本院卷第17至20頁)。鍾士正所述見到被告與鍾士立玩骰子賭博，直至一方沒錢時才結束等語(按被告亦供言：該次玩骰子賭博之金額約幾百元而已，視手上有多少錢決定，大約玩半小時而已等語，見本院卷附審判筆錄第33頁)，與鍾士立於本院審理時堅稱：其與被告玩13張及擲骰子，係誰輸了就喝酒，並未賭錢等語(見本院卷附審判筆錄第5頁)，迥然不同外，所述見到被告與鍾士立玩骰子賭博之期間(清明掃墓節前及那段期間)及時間(晚上9時許)，與顯示距離清掃墓節已達1週之如附表二編號1所示通訊監察譯文所載「105年4月12日晚間6時8分」及被告供明：因其住處離鍾士立上址居處很近，其與鍾士立聯絡後「約10幾分鐘」即到該居處，當日玩骰子「約30分鐘」，結束後即返回住處，未再出門等語(見同上筆錄第33頁)，亦難吻合；況上揭被告販賣甲基安非他命予鍾士立之事實，業證如上，且被告與鍾士立於105年4月間電話聯繫相約見面之通訊監察譯文非少(見警卷第34至36頁)，被告所辯鍾士正在場見聞上開玩骰子賭博之情，已難確認時間係105年4月12日晚間，縱係為真，亦難排除被告與鍾士立僅係單純玩骰子及取捕獸夾而無交易甲基安非他命之事實。是鍾士正上開於本院審理時之證述，洵不足資為有利於被告之認定。
3、潘子萱雖於警詢、偵訊及本院審理時均證稱：其與被告有幫鍾士立代為購毒，但均未交毒予鍾士立等語，然查：潘子萱先於警詢時陳稱：其與被告間之105年4月18日上午10時22分許之通訊監察譯文，係鍾士立之前跟其與被告借錢，請其等幫他買毒品，被告要其交付毒品予鍾士立，但其未交給鍾士立等語(見105年度他字第494號卷第57頁)，嗣於偵訊中證稱：鍾士立拿錢給其等，請其等幫他拿取甲基安非他命，但所給之錢不夠，其等不願幫鍾士立貼錢，後被告要其交毒予鍾士立，然其並未為之等語(見同上卷第71頁)，再於本院審理時證稱：其與被告均有施用毒品之習慣，沒有毒品時，即會北上購毒，並會詢問鍾士立是否要順道幫他拿毒，而其等之前曾幫鍾士立拿毒1次，然因鍾士立未給錢，又積欠其等賭債，故扣留該毒品，鍾士立因此曾來「盧」鬧，其等即請他施用毒品，予以打發等語(見本院卷附審判筆錄第25至27頁)。究鍾士立係向其等借錢、抑或所給之錢不夠、又或未給錢及積欠其等賭債，致潘子萱與被告於購毒後而未交付毒品予鍾士立，前後證述不一；且就有無交錢及積欠賭乙節，與鍾士立於本院審理時堅稱：其確有交付3,000元至5,000元予被告，且無積欠被告賭債等語(第7至9、13、15頁)，顯有未合，又與被告於本院行準備程序供明：上開105年4月18日上午10時22分之通訊監察譯文，係其與潘子萱在討論鍾士立母親積欠向其等購買靈芝膠囊藥丸之款項等語(見本院卷第62頁正面)，亦有不符，則鍾士立是否確有積欠被告與潘子萱賭債，容非無疑，辯護人辯稱鍾士立因積欠賭債，自無資力向被告購買3,000元至5,000元之毒品等語，已乏依據；又潘子萱於本院審理時亦證稱：其等與鍾士立均未事先約定好要購買毒品之數量，「是看我們拿多少後再跟鍾士立說」等語(見本院卷附審判筆錄第25頁)，更與一般事先約好代購毒品數量之常情有違；況潘子萱均未指明其等幫鍾士立代購毒品之時間，且被告上揭販賣甲基安非他命予鍾士立之事實，已證如前，自難驟認被告於如附表一編號1所示時地及所交付之毒品，即係被告與潘子萱為被告代購之毒品。綜前所述，潘子萱上開所述其與被告有幫鍾士立代為購毒，但均未交毒予鍾士立等語，是否屬實，已有重大疑義，洵難資為有利於被告之認定。
4、辯護人辯稱略以：依鍾士立施用之頻率，顯無可能於105年4月12日向被告購買甲基安非他命3公克後，再於3日後之同年月15日向被告詢問有無甲基安非他命可供販賣，顯見被告應無於如附表一編號1所示時間地點販賣甲基安非他命予鍾士立等語。惟查：鍾士立於本院審理時證稱：其於105年4月間之施用毒品劑量，有時工作能力夠就用很多，不一定每天都要吸食，而要看工作量，若不是很累，還是會用到2次，平均2天施用3次，1次約0.3公克等語(見本院卷附審判筆錄第6頁)，足見辯護人係以鍾士立「平均施用數量」而為上開推估，然施用毒品者之施用頻率及每次施用數量，因其個人體質、施用習慣、嗜好、情緒等而有異，並非一概而論，則辯護人非以鍾士立於105年4月中旬確實之施用毒品情況為依據，而以鍾士立「平均施用數量」，遽為上開推估，自難採憑；再員警於105年6月1日上午6時2分許，持票前往鍾士立上址居處執行搜索，並未扣得毒品、磅秤等任何物品(見105年度他字第494號卷第13頁)，則鍾士立上開所稱1次約0.3公克，依據為何，已難憑認；又考以鍾士立於同日審理時接言：其係務農為生，除為自已之田產外，亦因購有曳引機，可為他人打水田，105年4月間應係在施肥準備插秧種稻，而其施用毒品已有10年以上等語(見同上筆錄第5、6頁)，可徵鍾士立於105年4月間應係農忙之時，勾稽其上開施用毒品情形之證述，更足說明辯護人以鍾士立「平均施用數量」所為之上開推估，確非鍾士立於105年4月旬之施用毒品情形。是辯護人上開所辯，亦非可採。
(二)如附表一編號2所示犯罪事實：
1、如附表一編號2所示之犯罪事實，業據徐韻禮於偵訊中具結證稱：如附表二編號2之通訊監察譯文，確係其與被告間之通話內容，當日凌晨約5時許，其要前去採收金針，即在花蓮縣瑞穗鄉街上，以公用電話聯繫被告，欲向被告購買毒品，通話後，旋騎乘機車前往被告住處附近廣場與被告見面，其交付400元予被告，被告則當場交付甲基安非他命1小包，重量約0.1公克或0.2公克，並對其表示「剩這些，拿去吃啦」等語明確(見105年度他字第494號卷第47頁)。且查：
(1)徐韻禮於105年6月1日上午6時15分許，為員警持票前往其位於花蓮縣○○鎮○○里○○000號住處執行搜索，並帶返回花蓮縣警察局鳳林分局，於同日上午10時5分許，為警徵其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，其並於偵訊中坦認確有於105年5月28日晚間6時許施用甲基安非他命等情，業據其於警詢及偵訊中證述在卷(見105年度他字第494號卷第29、3
3、46、47頁)，並有花蓮縣警察局鳳林分局105年12月1日鳳警偵字第1050016273號函附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表及勘察採證同意書各1份在卷可佐(見本院卷第30至35頁)，可徵其於上開採尿前確有施用甲基安非他命，進而有購買甲基安非他命之需求，亦有能力辨識甲基安非他命，足以佐認被告當日所交之物為甲基安非他命；又其於偵訊中接言：其係因買賣檳榔而認識被告，其曾見過被告施用甲基安非他命，並當場詢問被告有無甲基安非他命，故知悉被告有甲基安非他命可供販賣等語(見105年度他字第494號卷第46、47頁)，核與被告於本院行準備程序時直承：
徐韻禮係住在其隔壁村落，其認識徐韻禮已有2至3年之久，而其曾於施用甲基安非他命時為徐韻禮撞見等語吻合(見本院卷第61頁背面、本院卷附審判筆錄第34頁)，足見徐韻禮所述被告確有毒品可供販賣予其等語，確非無稽；再徐韻禮於警詢及偵訊中，就員警及檢察官所提示其與被告間之105年4月15日下午12時14分許、同年4月17日上午7時55分許、同年4月23日下午1時12分許、同年4月28日下午3時17分許、同年5月1日上午7時41分許、同年5月4日凌晨5時49分許、同年5月14日上午6時30分許、同年5月15日上午8時37分許、同年5月16日上午10時2分許、同年5月18日下午12時40分許、同年5月20日下午5時49分許、同年5月22日上午5時51分許等多項通訊監察譯文，均能逐一辨識而詳實證謂：該等譯文內容分係其請被告前來收割檳榔、要向被告購買毒品而為詢問、與被告商量撿拾漂流木、請被告同居人潘子萱幫忙照顧小孩、向被告商借款項、與被告討論借用拉鋼索之物等語(見105年度他字第494號卷第30至33頁、第46、47頁)，且就如附表二編號2所示之通訊監察譯文，則肯認確有成交甲基安非他命之事實，並詳言：其向被告購得甲基安非他命1小包後，並未當場施用，原擬於採完金針後，返家再行施用，然採完金針後，發現該包甲基安非他命已受潮溼，其帶回家後，以燈具烤乾後，隔1、2日再行施用等語(見同上卷第31頁背面)，所述各次電話聯繫後之情節，清楚明確，全無紊亂之情，所指與被告如附表二編號2之通訊監察譯文後之各情，具體明確，顯難憑空杜撰，難認其就如附表一編號2所示之犯罪事實，有何恣意誣指被告之情；另徐韻禮與被告均坦言：彼此為朋友關係，並無嫌隙等語(見105年度他字第494號卷第29、30頁，警卷第5頁)，顯見徐韻禮應無虛構杜撰而設陷攀誣被告之理。是由上開事證以觀，徐韻禮於偵訊中所為上開證述，當無虛假之虞，自堪採信。
(2)潘子萱於偵訊中證稱：因徐韻禮等人均知悉其與被告相隔一段時間即會上臺北拿毒，並請其等順道一併購毒，但其等均不知徐韻禮等人在急什麼，之後都向別人拿毒等語(見105年度他字第494號卷第72頁)；於本院審理時證稱：其與被告均有施用毒品之習慣，沒有毒品時，即會北上購毒，而其等每次上臺北購毒時，約以5,000元至6,000元價格購買10公克毒品，帶回家後慢慢施用等語(見本院卷附審判筆錄第25至27頁)。
潘子萱所述其與被告每次至臺北拿取甲基安非他命10公克、徐韻禮均知悉其等北上購毒及請其等順道購毒等語，可徵徐韻禮確有時常前來詢問被告有無甲基安非他命及被告確有甲基安非他命可供販賣之事實，足佐徐韻禮上開偵訊中證述之真實性。
(3)此外，並有顯示被告與徐韻禮電話聯繫相約見面之如附表二編號2所示之通訊監察譯文存卷可佐；而被告迭於警詢、本院行準備程序及審理時均供承：有於通話後與徐韻禮見面等語(見警卷第8頁、本院卷第62頁正面、本院卷附審判筆錄第34頁)，復直承：徐韻禮確有於105年4月15日下午12時14分許、4月23日下午1時12分許、5月15日上午8時37分許，以電話聯繫要向其詢問有無毒品，然其均稱沒有毒品等語(見警卷第6至11頁)，核與上開時間之通訊監察譯文內容相符(見警卷第21至29頁)，又供謂：徐韻禮確有請其幫忙代購毒品，但其未向他收錢，係因「我自己都吃不夠了」等語(見本院卷第61頁背面)。由上開事證以觀，足見徐韻禮確有以電話與被告聯繫購毒，且於通話後，兩人確有見面之情，自足補強徐韻禮上開於偵訊中證述之真實性。
(4)綜上事證，互為勾稽比對，復衡以交易毒品均以隱匿方式，僅於電話中相約見面，顯少指明購毒內容，而販毒者與購毒者彼此間就交易毒品之事均有默契等常情，堪認被告確有於如附表一編號2所示時、地，以如附表一編號2所示之代價販賣甲基安非他命予徐韻禮之事實。
2、被告雖以前詞置辯，然查：被告就如附表二編號2之通訊監察譯文內容，先於警詢中供稱：係徐韻禮詢問其有無人要收購黑心石木頭及相思樹等語(見警卷第8頁)，嗣於偵訊中供謂：其不清楚當時聯繫何事，有時徐韻禮會打電話找其聊天，且之前徐韻禮曾介紹其去賣他家之木頭等語(見105年度他字第494號卷第154頁)，再於本院行準備程序時則言：係徐韻禮夫妻一起前來好像是詢問發電機或檳榔之事等語(見本院卷第62頁正頁)，前後供述不一；而潘子萱就上開通訊監察時間之翌(105年5月1日上午7時41分許)日之其與被告間通訊監察譯文內容(見105年度他字第494號卷第67、68頁)，於警詢中證稱：徐韻禮要找被告，請被告前去收割檳榔，當天徐韻禮亦有帶他小孩前來其等住處等語(見105年度他字第494號卷第60、61頁)，再於偵訊及本院審理時則謂：徐韻禮當天帶其小孩前來其與被告之住處作客，並觀看其等向他所購買之鱘龍魚等語(見105年度他字第494號卷第71頁背面，本院卷附審判筆錄第26頁)，與被告上開歷次供述，迥然不符；再參以被告與徐韻禮間歷次通訊監察譯文內容，僅105年4月28日下午3時17分許(似係前述商量撿拾漂流木之對話內容)、同年5月15日上午8時37分許(似係徐韻禮駕車搭載欲購買木頭之人上山，並表示下山後要前去找被告，請被告去『準備』等情)有提及木頭之事(見警卷第21至29頁)，且徐韻禮於警詢及偵訊中，就其與被告間之上開歷次通訊監察譯文內容，全未言及介紹買賣木頭及購買發電機等事，詳如前述。由上事證以觀，就被告與徐韻禮於如附表一編號2所示時地，於相約見面後之行為為何，不惟被告前後供述不一，亦與潘子萱、徐韻禮所述均不相符，是其上開所辯，顯屬無據，要非可採。
3、至潘子萱固於本院審理時證稱：其與被告均未徐韻禮有何毒品往來等語。然查：潘子萱於偵訊中已明言：因徐韻禮等人均知悉其與被告相隔一段時間即會上臺北拿毒，並請其等順道一併購毒，但其等均不知徐韻禮等人在急什麼，之後都向別人拿毒等語(見105年度他字第494號卷第72頁)，顯見其等與徐韻禮確因毒品而有所接觸，且經本院提示如附表二編號2之通訊監察譯文，其亦指明未聽過該通訊監察內容(見本院卷附審判筆錄第26頁)，更詳謂：「(問：徐韻禮是否有打電話詢問妳或被告有無毒品？)我沒有接過。」「(問：徐韻禮是否有詢問妳或被告有無毒品？)是沒有問我，但有無問被告，我就不知道。」(見同上筆錄第27頁)。是由上開事證以觀，潘子萱就被告有無如附表一編號2所示犯行，全然不知，自難以其上開所為其與被告均未徐韻禮有何毒品往來之證述，資為有利於被告之事證。
4、另被告及其辯護人均聲請傳喚徐韻禮到庭作證，然徐韻禮因違反毒品危害防制條例案件，業經檢察官通緝，迄今仍未緝獲，本案經本院合法傳喚，仍未到庭，已如前述，足見徐韻禮確有所在不明無法傳喚到庭，再徐韻禮既有客觀上已有不能受詰問之情形，依前揭最高法院判決意旨，本院於審理時業經依法提示徐韻禮之偵訊筆錄及宣讀、告以要旨，完足調查證據程序，自無不當剝奪被告及其辯護人反對詰問權行使可言，是被告及其辯護人聲請再行傳訊，已無調查必要性，應予駁回。
(三)又被告前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第29號裁定送觀察、勒戒，嗣後亦因多項施用第二級毒品案件，均經本院判罪處刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，可徵其知悉本案所販賣之甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，其猶為如附表一所示行為，自具有販賣甲基安非他命之犯意甚明。再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告於接獲鍾士立、徐韻禮來電後，旋即於晚間用餐之際及凌晨5時許，動身前往相約地點見面，果非此行無利可圖，豈願為之，是被告所為如附表一所示販賣第二級毒品之行為確均具有營利之意圖，至為灼然。
(四)綜上所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人所辯均非可採，被告販賣甲基安非他命予鍾士立、徐韻禮之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告所為如附表一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品2罪，時異行殊，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。
(二)被告有如前科紀錄欄所載科刑及執畢之情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，均為累犯，咸應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告前有多項施用毒品案件之前科紀錄(見前開被告前案紀錄表)，素行非佳，再犯本案販賣第二級毒品罪，顯無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為上開犯行，無論原因為何，業足使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其各次販毒之對象、數量及所得多寡、犯後態度、國中畢業之教育及智識程度、前係與父親一同務農、所得收入作為與同居女友之生活費、未婚無子等經濟生活狀況，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，復審酌其所侵犯之法益屬性，定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收：
(一)按刑法沒收之規定，業經立法院於104年12月17日修正通過，並於105年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。
(二)次按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息。」修正後刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。考其修法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正為「應」沒收，又犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因(如滅失或第三人善意取得)不存在時，應追徵其替代利益，以利實務運用，並符公平正義。又現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，反貪腐公約第2條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得，爰參照德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。另所財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。
(三)復按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」修正後刑法第11條定有明文，考其修法理由，依本次增訂本法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法。至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例亦於105年5月27日修正通過，並於同年7月1日施行(見本條例第36條)，修正後之毒品危害防制條例第18條規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之…。」、第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」除維持供犯罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼應，第2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」。可知在沒收部分，修正後之毒品危害防制條例仍屬修正後之刑法之特別法，應優先適用，於修正後之毒品危害防制條例未有規定時，方回歸適用普通法之修正後之刑法，其理甚明。
(四)綜觀上開修法後之規定內容及修法理由，有關修正後之刑法與修正後之毒品危害防制條例在沒收個案之適用，就犯罪所得部分，應優先適用修正後之刑法第38條之1之規定，就供犯罪所用之物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第19條之規定，於修正後毒品危害防制條例未有規定時，回歸適用修正後之刑法第38條第2、4項規定。
(五)經查：
1、如附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行部分，業據鍾士立、徐韻禮於偵訊中一致指證確有交付如附表一各編號之販賣所得欄所示金額，詳如前述，被告販賣毒品所得金額合計3,400元，雖均未據扣案，依前揭說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
2、門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)1支，係被告所有之物(見本院卷附審判筆錄第34頁)，而被告以該行動電話供如附表一各編號所示犯行所用，雖未扣案，且無證據證明業已滅失，自仍應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第三庭審判長法官林恒祺
法官廖晉賦法官顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務(含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中華民國106年3月24日
書記官賴心瑜附錄本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
附表二：