臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 97年度南簡字第56號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 甲○○
被 告 丙○○
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國97年10
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告甲○○與被告丙○○於民國93年3月18日就被告甲○○
所有坐落於台南市○○區○段二小段1-13地號、1-28地號土地及
其上同段建號72號即門牌號碼台南市○○區○○路○○○巷○○弄○○
號2樓之1房地所設定抵押擔保之債權在超過新台幣貳拾壹萬元之
債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣柒佰伍拾元，原告負擔新台幣柒佰伍
拾元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期
日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告
之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵
害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而
言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，
即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他
人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第
1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號民事判例
意旨可資參照。經查：本件原告在本院96年度執字第40660
號案件（以下簡稱為系爭執行案件）為普通債權人，而被告
丙○○為第二順位抵押權人，系爭執行案件分配表被告丙○
○分配金額為新台幣（下同）224,445元，若其抵押債權不
存在，扣除次優債權台南市稅捐稽徵處分配9,902元、28,54
4元、財政部臺灣省南區國稅局台南市分局分配30,925元後
，原告所有之債權32,257元確實可以獲得滿足，此有本院之
分配表1紙附卷可查，是以，被告丙○○對於被告甲○○所
設定之抵押債權是否存在，確實影響原告債權受償與否，而
此危險得以對於被告二人之確認判決除去。揆諸前開說明，
原告提起本件訴訟自有訴訟上確認之法律上利益，應准許其
提起本件訴訟，此合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）被告甲○○於民國92年1月29日向原告借款20,000元，惟
未依約清償，原告遂依法訴追並就被告甲○○名下所有之
系爭房地聲請強制執行，業經臺灣臺南地方法院臺南簡易
庭94年度南小字第1216號判決確定及96年度執字第40660
號強制執行事件拍定後分配，就該拍賣被告甲○○所有前
開系爭不動產所得價款1,600,000元，依96年12月17日所
作成分配表所載，被告丙○○受償第2優先次序之參與分
配執行費用1,796元、第2順位抵押權債權分配金額224,44
5元，原告僅受償第3優先次序之假扣押執行費用258元，
其餘則無。而被告丙○○所分配之金額目前提存中。
（二）被告二人間所設定之系爭抵押權種類係屬普通抵押權，依
據普通抵押權性質而言，該抵押權為從權利，必先有債權
存在，後始能設定抵押登記，即應以債權之存在為前提。
再者，該抵押權因債權早已確定存在，故無擔保債權應加
予確定之問題；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利
息及實行抵押權之費用，此民法第861條前段定有明文，
而原債權係指原本債權而言，即在普通抵押權時抵押權設
定契約書及他項權利證明書所載之『擔保權利總金額』。
然本件系爭普通抵押權於93年3月18日設定登記，而在設
定抵押權設定後，於97年3月24日被告二人再行簽立切結
書、本票及交付20萬元借款，與抵押權設定契約書及他項
權利證明書所載之『擔保權利總金額新台幣42萬元』不符
。故本件系爭之借貸債權是在系爭普通抵押權設定登記後
方始發生，顯已違背普通抵押權之性質，非該抵押權之擔
保範圍，且普通抵押權之擔保債權應早已確定存在，即在
普通抵押權設定登記時，抵押權設定契約書及他項權利證
明書所載之『擔保權利總金額』即為擔保債權之原本金額
。本件系爭抵押權之擔保權利總金額為42萬元，而被告丙
○○所主張被告二人間之債權實際上為20萬元，亦顯非該
抵押權所擔保。又被告二人間之借款金額為20萬元，究為
被告甲○○或為其姐 王雅芬 所借，非無疑義，若借款乃第
三人王雅芬所需而借貸，則該借款亦非本件系爭抵押權所
擔保，因系爭抵押權所擔保者為債務人即被告甲○○之債
務，非第三人王雅芬之債務。為此，提起本件訴訟，並聲
明：確認被告甲○○與丙○○間就坐落臺南市○○區○段
2小段1之13地號、1之28地號土地及其上同段72建號即門
牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓之1鋼筋混
凝土造5層樓全棟，於93年3月18日在台南市台南地政事務
所（收件字號台南土字第０五八八六０號）所為權利價值
42萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在。
二、被告丙○○則抗辯：
（一）被告丙○○與被告甲○○間之抵押債權確實存在。93年3
月間，由於被告甲○○之姊王雅芬有借款需要，經友人丁
○○介紹向被告丙○○提出借款35萬元，由於被告丙○○
與被告甲○○、王雅芬並不熟識，要求被告甲○○、王雅
芬必須提出不動產讓被告丙○○設定抵押權，並要求甲○
○開立3個月後之支票以保障借款之清償，然至93年3月24
日約定交付借款現金之前，由於被告甲○○無法依約提供
3個月後票期之支票為擔保，被告丙○○擔心風險，不願
借出35萬元，後經訴外人丁○○協調，由被告甲○○、王
雅芬、 王林秀英 為共同發票人，並由介紹人丁○○及陳志
源為背書人，且被告甲○○另立切結書一張，被告丙○○
才借出20萬元。又因被告甲○○有不動產，乃由被告甲○
○出面向被告丙○○借款，被告甲○○借得款項後再交付
其胞姊王雅芬，惟被告丙○○為加強保障，於交付借款予
共同被告甲○○時，要求王雅芬與共同被告甲○○一起在
本票及切結書上簽名，故被告甲○○為本件抵押權所擔保
債權之債務人實無疑義。縱認係由被告甲○○之姊姊王雅
芬向被告丙○○借款，因被告甲○○擔任本票之背書人而
為連帶債務人，則共同被告甲○○亦係本件抵押權所擔保
債權之債務人，故原告抗辯共同被告甲○○非本件抵押權
所擔保債權之債務人，實不可採。
（二）按「擔保物權之成立，以有債權之存在為原則，於實行之
際，則以有債權之存在為必要」、「被擔保債權不以於抵
押權設定時存在為必要，以有將來可發生債權之可能性為
已足。但於抵押權實行時，其債權須存在而且數額須為確
定」，故被告丙○○雖於抵押權設定後始將借款交付共同
被告甲○○，仍不影響抵押權之效力，原告主張抵押權設
定後被告丙○○交付共同被告甲○○之借款不在抵押權擔
保之範圍，顯無可採。
（三）按當事人之一方對他方負給付金錢或其他代替物之給付義
務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，
此民法第474條第2項定有明文。被告丙○○與被告甲○○
於設定抵押權時已約定借貸金錢，並於設定抵押權後應交
付借貸之金錢，則消費借貸契約於設定抵押權時已經成立
，故原告主張抵押權設定時無債權存在實不足採。故此聲
明：請求駁回原告之訴。
三、被告甲○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明
及陳述。
四、兩造不爭執事實：
（一）原告主張伊對於被告甲○○有32,257元之本金債權及利息
並違約金等情，業經本院94年度南小字第1216號判決確定
，並經原告聲請本院對於被告甲○○所有之系爭房地為強
制執行，經本院96年度執字第40660號強制執行事件拍定
，所得價款為160萬元，而被告丙○○為第二順位抵押權
人，分得價款包括執行費合計為226,241元，原告僅分得
執行費258元等事實，業據其提出上開宣示判決筆錄、確
定證明書及96年度執字第40660號分配表各1份為證（見本
院卷第9頁至14頁），被告丙○○對此並不爭執，核與本
院職權調閱該卷核對屬實，自堪信為真實。
（二）又被告甲○○於93年3月18日將所有系爭房地設定權利價
值42萬元之抵押權予被告丙○○，亦為兩造所不爭執，並
業據原告提出土地登記謄本、抵押權設定契約書等件在卷
可資認定（見本院卷第62頁至第69頁），亦堪信為真實。
（三）被告丙○○對於訴外人王雅芬有20萬元之本金債權，被告
甲○○對此20萬元債權債務不僅為一般保證人，對於被告
丙○○負有保證債務，亦提供系爭房地作為擔保而為物上
擔保人。
（四）被告丙○○對於第三人王雅芬之本金債權為20萬元，利息
、遲延利息及違約金共1萬元，合計21萬元，故被告甲○
○對於被告丙○○之保證債務因從屬於主債務，故被告甲
○○對被告丙○○之保證債務亦為21萬元。
五、得心證之理由：
本件爭點在於系爭抵押權設定登記之時點在被告丙○○交付
借款20萬元之前，是否符合民法普通抵押權從屬性之原則？
茲論述如下：
（一）按抵押權既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權
，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵
押權成立時，有無債權之存在，已非所問，此有最高法院
47年度台上字第535號民事判例可資參照。易言之，抵押
權成立從屬性係指抵押權實行時，抵押權須有擔保債權存
在。故抵押權所擔保之債權如為消費借貸債權，如借貸契
約於抵押權設定後，已有借用物之交付，尚不違反抵押權
之從屬性，自為法所許。
（二）經查：本件被告丙○○對於被告甲○○確實有合計21萬元
之本金、遲延利息及違約金債權，已如前述，而依據證人
即承辦的代書丁○○到院證稱：「問：為何會先設定抵押
才交錢？答：一般都是如此，銀行也是如此，因為不可能
有先交錢再設定抵押」（見本院卷第94頁）。依一般常情
判斷，債權人會擔心先交付金錢後，債務人在拿到錢後拒
不辦理抵押設定，此對於債權人無保障，故在一般社會常
情，乃均先設定抵押使債權人獲得保障後，債權人始交付
款項。本件被告丙○○既已在取得系爭房地之抵押權設定
後確實交付借款20萬元之本金，揆諸前揭判例意旨及說明
，系爭房地之抵押權設定並不違反抵押權之從屬性，原告
此部分主張並不可採。
（三）綜上所述，被告丙○○對於被告甲○○就系爭房地於93年
3月18日所為之抵押權設定登記既有合計21萬元之本金、
利息、遲延利息及違約金之抵押債權存在，故被告甲○○
與被告丙○○間就坐落於台南市○○區○段二小段1-13地
號、1-28地號土地及其上同段72建號即門牌號碼台南市○
○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓之1之房地所擔保抵押之債
權在21萬元範圍內存在，逾此範圍所擔保之債權不存在。
原告在此範圍之請求，為有理由。至逾此範圍之請求，為
無理由，應駁回之。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事
人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，
命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出
之訴訟費用，此民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有
明文。經查：本件訴訟費用為1,500元（裁判費1,000元及公
示送達費用500元），因此，揆諸前開規定，應由被告負擔
二分之一即750元，餘由原告負擔，爰併予確定如主文第3項
所示。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民
事訴訟法第385條第1項、第87條第1項、第79條，判決如主
文。
中 華 民 國 97 年 10 月 27 日
臺灣臺南地方法院台南簡易庭法官田玉芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（臺南市○○路○段○○○
號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 27 日
書記官劉紀君