臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2187號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2187號刑事判決

裁判日期：民國100年12月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2187號上訴人即被告 王俊明 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2010號中華民國100年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第1600、1784號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國100年1月13日施用第一級毒品海洛因一次及定應執行刑部分，均撤銷。
王俊明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、王俊明於民國91年間，曾因施用第一級及第二級毒品之行為，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年12月3日執行完畢，翌日釋放。又於5年內即97年1月及8月間，兩次犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第742號、3989號判決各判處有期徒刑1年確定，兩案接續執行，至99年5月28日假釋出獄，並於99年6月23日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，①於100年1月13日15-16時許，在其位於臺中市○○區○○路○○○號4樓住處之房間內，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內摻水後施打血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於職司犯罪偵查之警員尚未發覺其於上揭時地施用海洛因之行為前，即於100年1月16日上午9時15分許，主動向 鄭傑允 警員自首其於上揭時地有施用海洛因，並同意採尿送驗，及接受裁判，②於100年4月12日14-15時許，在上址，以同上方式，再施用第一級毒品海洛因一次，嗣於100年4月14日上午9時許，為警在上址住處搜索後，於同日11時25分許採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情，王俊明遂向員警及檢察官供出其此次施用之海洛因係向綽號阿南之林仁祺所購買，並因而查獲其毒品來源林仁祺。
二、案經臺中市政府警察局太平分局及第三分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參最高法院96年度台上字第2860號判決）。是以本件員警兩次將被告之尿液均送詮昕科技股份有限公司鑑定之結果，自均有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、被告於100年1月13日15-16時許施用第一級毒品海洛因一次之事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院審理中均自白不諱，且其於100年1月16日上午9時15分許，經警採其尿液送檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有採尿同意書、臺中縣警察局太平分局尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（參太平分局警卷第5-7頁）。
二、被告於100年4月12日14-15時許施用第一級毒品海洛因一次之事實，業據其於偵訊、原審及本院審理中均自白不諱，且其於100年4月14日上午11時25分許，經警採其尿液送檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有臺中縣警察局第三分局採集尿液鑑定同意書、尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可佐（參第三分局警卷第17-19頁）。
三、被告於91年間，曾因施用第一級及第二級毒品之行為，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年12月3日執行完畢，翌日釋放。又於5年內即97年1月及8月間，兩次犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第742號、3989號判決各判處有期徒刑1年確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及矯正簡表各一份在卷可證。被告於前揭強制戒治執行完畢迄本件施用第一級毒品海洛因之時間，雖已逾5年。惟按現行毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參最高法院95年度第7次刑事庭會議決議）。是以被告本件兩次施用海洛因之行為，仍應追訴科罰。
四、綜上，本件被告於受強制戒治執行完畢釋放後，5年內兩次再犯本件毒品危害防制條例第10第1項之罪，事證均已臻明確，犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告所為，兩次均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又①被告每次因施用第一級毒品而持有海洛因之低度行為，均為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。②被告所犯二罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。③被告於97年1月及8月間，兩次犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第742號、3989號判決各判處有期徒刑1年確定，兩案接續執行，至99年5月28日假釋出獄，並於99年6月23日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，所犯二罪均應加重其刑。
二、就被告於100年1月13日施用海洛因部分，①證人鄭傑允於100年11月24日在本院審理中具結證稱：「（問：被告王俊明施用毒品，你們是如何查到的？）我們是因為另案的殺人案，被告是關係人，我們有通知被告到警局說明，就是因為他有毒品前科，所以，有經他同意，跟他採尿送驗。」、「（問：他在製作警詢筆錄時，送驗報告是否出來了？）還沒有。」、「（問：詢問的時候，他有提到100年1月10日的時候，他有施用海洛因，這是怎麼樣的情形？）我們問他前四天之內是不是有施用，他有承認有施用。」、「（問：詢問被告的時候，是在100年1月16日，他承認的施用時間，是在前六天了？）我們依據他的回答記載的。」（參本院卷第44頁筆錄）。足徵被告係因另殺人案件至警局說明時，員警因其有吸毒前科，乃經其同意後，採其尿液送驗，被告並於驗尿結果出來之前，即向員警坦承其於採尿前四天之內有施用海洛因，於員警問其施用時間時，其稱是100年1月10日。②被告本件警詢及偵訊錄音光碟經本院勘驗結果：被告於警詢中經問「最後一次施用海洛因的時間」時，答「差不多100年1月初10那邊」，於偵訊中原亦供稱本件是在100年1月10日施用第一級毒品，惟經問「你1月10號時間就不太對，你警詢你是講10號啦，1月10號你有沒有記錯，你再想一下，因為1月16日採尿送驗，照理說這四天內…」時，答「1月12號13號那邊…差不多13啦」，再問「那為何在警詢筆錄是說1月10號」時，答「記錯了」等語（參本院卷第49頁背面-50頁）。足見被告在警詢中供稱是100年1月10日施用海洛因，是說一個差不多的時間，並不是很準確，於偵訊中原亦供稱本件是在100年1月10日施用第一級毒品，經質疑100年1月16日採尿，驗出有嗎啡陽性反應，理應是四天內施用海洛因，不可能是在六天前的100年1月10日施用時，改稱差不多是100年1月13日施用，警詢時說是100年1月10日施用，是記錯了，亦即被告在警詢中及在偵訊中所坦承之施用海洛因，是指同一件事，只是因確切時間不記得，只說出一個差不多的日期，故應認被告在警詢中即已坦承本件施用海洛因之行為。綜上，本件係員警趁被告另案至警局說明時，因被告有毒品前科，而順便經被告同意後，採其尿液送驗，並非員警已經發覺被告於上揭時地有施用海洛因，參以被告於100年11月24日在本院審理中供稱：「警察有要我去說明另外的殺人案件，我認為說是人命關天，我才去警局，那時候，警察有問我說，我有沒有施用毒品，我有坦承說我有施用，我要是慢2、3天去警局，警察就沒有辦法查到我，那我就沒有事情了。」等語（參本院卷第46頁背面筆錄），堪認被告係主動前往警局，並於其尿液檢驗結果尚未出來之前，即自行向員警坦認有施用海洛因之行為，嗣且接受裁判，其行為與刑法自首之要件相符，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重之規定，先加後減之。另被告於警詢中雖供稱其此次施用海洛因之來源為真實姓名年籍均不詳自稱「 郭阿瓶 」之男子，惟其於偵訊時供稱該「郭阿瓶」之男子已於100年1月14日死亡（參第1600號偵卷第21頁筆錄），則該「郭阿瓶」既未因而經查獲其販賣第一級毒品海洛因犯行，被告自無法依毒品無害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，附此敘明。
三、就被告於100年4月12日施用海洛因部分，被告為警查獲後，於警詢及偵訊中均供稱其此次所施用之海洛因來源為綽號阿南之人，並指認阿南即為林仁祺（參第三分局警卷第6-8頁筆錄、第20-21頁指認犯罪嫌疑人紀錄表、第1600號偵卷第22頁筆錄），該林仁祺因而遭查獲販賣第一級毒品海洛因之犯行，此經臺灣臺中地方法院檢察署以100年9月5日中檢輝初100毒偵1600字第115977號函載明「被告供述毒品來源為林仁祺部分，業經本署檢察官提起公訴（案號：100度偵字第8851、8852、8853號）」等字（參原審卷第30頁），是以被告此部分犯行，符合供出毒品來源而查獲之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重之規定，先加後減之。
四、原審就被告於100年4月12日施用海洛因之犯行，適用前揭法律規定，量處有期徒刑5月，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告僅因對原審判決所定之應執行刑不服，併就此部分提起上訴，為無理由，故此部分應予駁回。另原審就被告於100年1月13日施用海洛因之犯行據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決就此部分未予認定符合自首之規定，並據以減輕其刑，則有未合。被告就此部分提起上訴謂其「自動供稱自己施用毒品，是在警方未發現查獲時，已坦承犯行，並不是因驗尿結果呈陽性反應時才坦承，應為自首」，為有理由，本院自應將此部分予以撤銷改判，又被告此部分經撤銷改判後，原審判決就被告據以定應執行刑之諭知即失所附麗，應一併撤銷。
五、撤銷改判部分，爰審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，其行為除殘害自己之身體健康外，並未危害他人，惟一再施用毒品，悔意不堅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並與上訴駁回部分定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國100年12月8日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國100年12月8日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。