裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國95年02月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第38號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴緝字第415號中華民國九十四年十二月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第4662號、93年度偵字第19939號；移送併辦案號：94年度偵字第1231號、第5645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十八年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院判處定應執行有期徒刑十月確定，於九十年十月三十日縮刑期滿而執行完畢。又因施用毒品案件，經依法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十九年八月六日戒治期滿。詎其猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十月底起，至九十四年九月二十四日止，在其臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號家中，或同縣鄉○○路○○○號等處，以將海洛因滲入菸品之方式，大約平約二、三天或是一個禮拜吸食一次，連續非法施用第一級毒品海洛因多次。乙○○又未經許可，竟基於寄藏改造手槍及子彈之犯意，於九十二年三月間某日，在其上開六分路一六五號住處，受自稱為「阿碰」之成年男子所託，代為保管藏放具有殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製半自動九０手槍式改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之直徑九．０ｍｍ改造子彈六顆後，即寄藏於其上開六路一六五號住處，未經許可而寄藏，其間並持以試射其中一顆改造子彈。嗣於：㈠九十三年十一月十日二十三時五十分許，經警循線在臺中市○○區○○路三段十號阿水茶店查獲，，並於乙○○所持皮包內扣得仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製半自動九０手槍式改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之直徑九．０ｍｍ改造子彈五顆（經送驗試射二顆，餘三顆）；㈡九十四年一月十八日十四時五十分許，在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號，為警持法院搜索票查獲；㈢九十四年九月二十四日十六時三十分許，在台中縣○○鎮○○里○○路○○號，為警查獲，並自其口袋內扣得其所有之海洛因一小包（含袋重０．二四公克）及供其施用毒品海洛因用之吸管一支。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、訊據被告對於上開寄藏槍枝、子彈及施用毒品海洛因之犯罪事實均坦承不諱，其中：⑴毒品部分並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷、海洛因一小包（含袋重０．二四公克）及吸管一支扣案可稽，又被告前因施用毒品案件，經依原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十九年八月六日戒治期滿等情，亦有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按；⑵槍砲部分，核與證人即查獲槍彈之員警 宋建興 及證人 陳宜楓 證述相符，復有查獲槍彈現場相片六張、查扣之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製半自動九０手槍式改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之直徑九．０ｍｍ改造子彈五顆可佐。又上開查扣之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製半自動九０手槍式改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之直徑九．０ｍｍ改造子彈五顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，有該局九十三年十二月十五日刑鑑字第０九三０二二九四九一號槍彈鑑定書一件附卷。被告自白核與事實相符，自得做為認定其犯罪之依據，本件事證明確，被告犯行均堪認定。被告雖於本院行準備程序時另辯稱：伊係使用不具殺傷力之道具槍試射一發，非使用本件改造槍枝云云，然查：被告於九十三年十一月十一日檢察官偵查訊問時供稱：「（問：扣案手槍射過幾次？）答：我射過一次，在台中縣大安溪旁郊外，發射過一粒子彈，射向指示牌未中，子彈有射出，沒有傷到人，是用改造手槍發射；另扣案一支所謂制式九０手槍，其實是道具，並未改造不能發射」等語，參酌前開槍彈鑑定書所示，被告所稱之道具槍，係仿ＧＬＯＣＫ廠２６型半自動手槍外型製造之玩具手槍，以填充氣體為發射動力，經實際試射，其發射動能甚微，不具殺傷力等情，是被告嗣翻異之詞，與鑑定之客觀結果不符，難以採信，併予敘明。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項業於九十四年一月二十六日修正公布為同條例第八條第四項之罪，並於同年月二十八日開始施行，依修正前第十一條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條例第八條第四項規定之法定本刑則提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較修正前後法律，自應依刑法第二條第一項但書從輕原則規定，適用修正前同條例第十一條第四項規定，對被告較為有利，。是核被告未經許可寄藏改造手槍之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍；其未經許可寄藏改造子彈之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪未經許可寄藏子彈罪。被告持有扣案之槍、彈，乃其寄藏之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院著有七十四年度台上字第三四００號判例意旨參照），被告同時寄藏槍、彈之行為，為一行為同時觸犯上開二罪名，係想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告其施用第一級毒品海洛因之犯行，違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告連續多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係概括犯意而為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十三年十月底起至九十三年十一月十日十九時許止施用海洛因之犯行提起公訴，惟被告另有除前述以外之如事實欄所示之施用海洛因犯行，業據其供承在卷，並有如前述之證據在卷可按，亦核與併案部分所附證據相符，足見被告供稱其於上開期間均有施用安非他命之自白，應與事實相符而堪予採信，且與已起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，本院對前述併案部分自得併予審理。被告前於八十八年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院判處定應執行有期徒刑十月確定，於九十年十月三十日縮刑期滿而執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足參，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法各遞加重其刑。被告上開所犯寄藏具有殺傷力之槍枝、施用第一級毒品等犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項（修正前）、第十二條第四項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，並審酌被告前已有接受觀察、勒戒及強制戒治等治療過程（詳前開紀錄表），復行再犯，顯然依賴毒品甚深，且持有客觀上甚為危險之槍彈，形成社會治安莫大隱憂，惟考以被告於本院審理時尚能坦承犯行，且未進而持扣案槍彈持以射擊造成傷亡，因而產生巨大危害等一切情狀，分別就施用毒品部分量處有期徒刑一年，寄藏槍枝部分量處有期徒刑一年九月，併科罰金新台幣十萬元，並就扣案之毒品海洛因、槍枝、子彈、施用毒品使用之吸管等物，依相關規定為沒收、沒收銷燬之諭知及諭知併科罰金部分易服勞役之折算標準，其認事用法核無違誤，量刑部分參酌施用第一級毒品海洛因之法定刑為六月以上五年以下，修正前寄藏改造槍枝，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，上訴意旨認量刑過重，顯無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年2月8日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國95年2月8日
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