裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴緝字第14號刑事判決
裁判日期：民國91年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度訴緝字第一四號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六０六
八、九二００號），本院判決如左：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月；扣案之第二級毒品安非他命肆小包（合計四小包經送鑑定，淨重貳點壹貳公克）沒收銷燬之；扣案之0000000000行動電話晶片卡壹張沒收。
事實
一、乙○○因甲○○於八十九年五月十四日下午十五時三十分許，為警在位於桃園縣八德市○○路○○○巷○弄○號興林汽車賓館一一五室內臨檢，查獲甲○○偽稱向乙○○所購買之第二級毒品安非他命一包（毛重一‧二公克）、施用毒品器具安非他命吸食器二支。甲○○乃配合警方，撥打0000000000號行動電話聯絡乙○○，乙○○表示身上有價值五千元之第二級毒品安非他命，甲○○表示向乙○○購買其中之第二級毒品安非他命三千元，雙方約定於當日晚上十一至十一時三十分左右，前往桃園縣八德市○○街○○號松雨汽車旅館一一三號房交易安非他命。乙○○遂基於販賣第二級毒品安非他命據以營利之犯意，將身上之第二級毒品安非他命四小包（合計四小包經送鑑定，淨重二‧一二公克），藏置在明知為安非他命但不知乙○○與甲○○毒品交易之丙○○身上（已經本院以寄藏禁藥判決確定），二人前往約定之上址，而為埋伏在場之警員逮獲，乙○○販賣第二級毒品安非他命遂未得逞，並於丙○○身上起獲上開第二級毒品安非他命，並循線在乙○○在其姊姊 鍾明珠 位於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號二樓乙○○房間內，查獲施用毒品器具吸食器一個及玻璃球一個。
二、案經桃園縣警察局八德分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承如何與甲○○以電話聯絡，在丙○○身上查獲的毒品，是伊自己要吸食用的，案發當日甲○○打電話來問，有無安非他命，伊向甲○○表示，並沒有在賣安非他命，另因朋友 阿忠 被抓需要錢，所以到松雨旅館向甲○○拿錢，那些毒品是阿忠留下，要伊保管，伊並無販賣安非他命之意思云云。惟查：
（一）右揭事實，業據證人甲○○於警訊及偵查中證述：「（警方請你以行動電話聯絡 阿峰 之情形為何？）警方於昨（二五）日晚上二十二時許請我與阿峰聯絡，我就打阿峰的行動電話0000000000號與他聯絡，並約定於當晚二十三時至二十三時三十分在松雨賓館一一三室（桃園縣八德市○○街○○號）等他，阿峰在電話中還說他，現在他身上有五千元的貨（安非他命），我要向他買三千元。」、「（妳跟阿峰（乙○○）約定購買三千元之安非他命後，他有無到松雨汽車旅館與妳交易？當時情況為何？警方查獲何物？）阿峰在八十九年五月二十五日晚上二十三時許到達松雨汽車賓館，同時他身邊還有他女友（丙○○‧‧‧），警方在他們進入一一三室後沒多久，查獲安非他名（含袋二‧八公克）」等情詳盡（見偵查卷第十二頁），核與證人即桃園縣警察局八德分局大安派出所警員於本院八十九年十二月二十八日訊問時具結證稱：「案發當時，在汽車旅館查獲甲○○時，問 林女 安非他命係向何人購買，甲○○言，是向乙○○購買。然後林女打電話給乙○○，稱要購買安非他命，然後乙○○就帶丙○○，兩人一起前往約定的賓館房間，我們隨即跟著進入該房間，當場在 羅女 身上查獲安非他命，然後帶回警局分別製作筆錄，當時我是製作乙○○的筆錄，並有全程錄音，當時乙○○並無提藥之情形，一切都是依照法律程序，並無不當訊問」之情節相符。證人甲○○既與被告並無怨隙，且甲○○撥打被告之行動電話，被告隨即依照約定前往松雨汽車旅館之情觀之，證人甲○○與被告之交情，非比尋常，自無故意誣攀之理，是以證人甲○○之證詞，應堪採信。
（二）被告雖辯稱，前開毒品係友人阿忠所有，伊前往找甲○○，係要幫阿忠向甲○○要錢等語，惟被告自警訊、偵查迄本院調查、審理，始終未能提供阿忠之真實姓名、年籍資料以供本院追查，是被告前開所辯，要屬卸責之詞。又被告另辯稱，伊與甲○○一起移送桃園地檢署時，甲○○跟伊表示，是警察要甲○○說伊販賣毒品給甲○○云云，惟甲○○於檢察官訊問時亦謂，被告販賣毒品與伊，是被告前開所辯，係警察要甲○○說被告販賣毒品等語，即無可採。再者本件係證人甲○○經警查獲後，始在警員授意下佯約購毒，其等之交易並經警員全程監控，被告與甲○○若非有販賣安非他命之行為，斷無在約定時間、地點出現之理，且本件並有前揭藉以聯絡買賣事宜之行動電話門號晶片卡一張及自證人丙○○身上查扣到由被告乙○○交予之前開結晶物四包（合計四小包經送鑑定，淨重二‧一二公克）扣案可資佐證，而該扣案之結晶物四小包，經送請法務部調查局鑑驗結果，認含有甲基安非他命成份，有該局八十九年九月二十八日（八九）陸（一）字第八九０六九八九五號檢驗通知書一紙附卷可稽。
（三）按施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二○六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。
（四）又查本件被告係因警方查獲甲○○後，經警授意引被告出面販售第二級毒品安非他命，被告因而攜帶安非他命前往交易，甲○○並無毒品買入之真意，而被告雖有賣出之意，但因雙方意思表示無從為一致而未遂。本件被告雖否認有販賣營利之意圖，而無從查知其購入時之價格，但查安非他命為政府嚴予查緝之違禁品，販賣者苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。
（五）綜上所述，被告上開販賣安非他命毒品未遂之犯行堪予認定。
二、按被告乙○○此次犯行，係因甲○○在警方授意監控下偽稱欲購買，是以甲○○自無購毒之真意，惟被告既有販毒之故意且依約攜帶毒品前往交易，已如上述，被告等即已著手實施販毒之行為，但甲○○究無實際購毒之真意，自不能真正完成買賣毒品之行為，僅應論以未遂。而安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴人認為既遂，尚有未洽，其等販賣安非他命前之持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○所為係屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告乙○○販賣第二級毒品安非他命，影響國民健康甚鉅及被告之素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主所示之刑，以示懲儆。
三、至扣案之前揭第二級毒品安非他命四小包（合計四小包經送鑑定，淨重二‧一二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；至扣案之門號0000000000行動電話晶片卡一張，係被告乙○○所有並供販賣安非他命所用之物，業據證人甲○○陳明在卷，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又甲○○既無實際購毒及付款之真意，其佯裝購毒之三千元又尚未交付，即非被告因販毒所取得之財物，自不得併予宣告沒收，附此敘明。又被告為警查獲後至其住處搜索扣案之施用毒品器具吸食器及玻璃球各一個，雖係被告所有，然非供本案犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括之犯意，分別於八十八年三月間某日、八十八年十一月間某日，連續在甲○○位於桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○號住處之大樓門口，以每此一小包（約重０‧六公克）售一千元之代價，販賣安非他命前後共計二次，而認被告乙○○所為係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命，均為連續犯之罪嫌云云。
五、公訴人認被告涉有右開犯罪事實無非係以證人甲○○之證述，被告於警訊、偵查時坦承不諱及扣案之安非他命。惟訊據被告堅決否認有販賣安非他命予甲○○之犯行，辯稱：伊伊並未販賣安非他命予甲○○等語。經查：
（一）對於被告乙○○有無於八十八年三月間某日、八十八年十一月間某日，連續在甲○○位於桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○號住處之大樓門口，以每此一小包（約重０‧六公克）售一千元之代價，販賣安非他命予甲○○等情。證人甲○○「我是向阿峰之男子購買，‧‧‧每次交易金額一千元，我共向阿峰買過二次」、「（妳如何與阿峰進行交易？交易之時、地、數量、金額為何？）我都是打他的行動電話，說我要東西（指安非他命），‧‧‧第一次是在八十八年三月份，在我加樓下門口，第二次是在八十八年十一月份，也在我加樓下，每次交易金額一千元，數量約一公克‧‧‧」等語（見偵查卷第十二頁、第十四頁背面）。另於偵訊中稱：「我一開始吸，就是向他買，最後一次是今年四月間，每次都在我加樓下，每次買一千元，約隔一陣子，約一、二個月向他買一次」（見偵查卷第四十頁）。核其證詞對於究係向被告購買毒品之數量為何，究係一千元購買一公克之安非他命，抑或一千元購買０‧六公克，已與起訴書所述有異，又甲○○係向被告購得安非他命幾次，前後證詞差異甚大，不無瑕疵，顯難遽採為被告有罪之認定。
（二）再被告雖曾於警訊中自承：「我有賣安非他命給甲○○，共三次，第一次時間我記不起來，是在甲○○樓下門口，甲○○用新台幣一千元，跟我購買０‧六公克安非他命一包。第二次是於八十八年十一月份，也是送到甲○○加樓下門口，跟我買０‧六公克安非他命。第三次就是為警查獲這次」，於偵訊中稱：「（有無販賣毒品給甲○○？）有，從八十八年十一月開始，最後一次時昨天，一包一千元，都在甲○○樓下」等語（見偵查卷第四二頁）。核被告之供述，對於起訴書所示八十八年三月間，即證人甲○○前開所述，是否有販賣安非他命，已不相符。另對於販賣安非他命一千元之數量為零‧六公克，與證人甲○○上開證述，一千元購得數量約一公克等語，亦與被告所述顯不相符。
（三）按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件被告雖曾於警訊中坦承確曾有販賣安非他命予甲○○之事實，惟因其自白內容核與證人之證述事實，其中對於購買數量、購買次數及購買時間等均有所不符，是顯難認其自白係屬真實。再證人甲○○之證述前後不一，亦顯採為被告有罪之證據，至本案雖確於被告之身上及住處查獲毒品安非他命，惟亦難依此遽認被告確涉有販賣毒品安非命之罪嫌，此外復查無其他積極證據足認被告犯行，是被告此部分被訴之犯罪，亦屬不能證明，原應為被告此部分無罪之判決，惟因公訴人認此部分與前述論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，第十九條第一項、刑法第十一條、第二十六條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十四日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官黃永定右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳月桂中華民國九十一年六月十四日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。