裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1147號刑事判決
裁判日期：民國96年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1147號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案於台灣彰化監獄彰化分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑及提起公訴（96年度毒偵字第2014、2582號），本院依通常程序合併審理並以裁定行簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因拾小包（合計淨重1.05公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖月，扣案之海洛因拾小包（合計淨重1.05公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，於民國（下同）93年9月15日經觀察、勒戒執行完畢釋放。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月5日20、21時許，在彰化市○○路○段工地處，以將甲基安非他命置於玻璃球中用火燒烤後吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月24日（起訴書誤為23日）11時許，在彰化縣彰化市○○路西門加油站旁廁所內地，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣先 於95年11月9日下午3時20分許，為警持搜索票在彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號前查獲，經採集其尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。又於96年5月24日下午2時20分許，在彰化縣彰化市○○路○○○號前為警查獲，扣得第一級毒品海洛因10小包（合計淨重1.05公克），始悉上情。
二、案經彰化縣警察局及和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑及提起公訴。
理由
一、上揭事實，業經被告甲○○坦承不諱，其為警查獲時所採集尿液經送鑑定結果，第1次（即95年11月9日）呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，第2次（即96年5月24日）呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣警察局刑警大隊偵三隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等件在卷可參，此外，並有海洛因10小包（合計淨重1.05公克）扣案可參，該10小包粉末經送驗結果確含海洛因成分，亦有法務部調查局調科壹字第09623054510號鑑定書足稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪採信，其施用毒品之事實洵堪認定。又被告甲○○前因施用毒品案件，於93年9月15日經觀察、勒戒執行完畢釋放，復有其刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件記錄表附卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品犯行，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為各為其施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯2罪之犯意各別，行為互異，應分論併罰之。爰審酌被告之素行、犯罪動機、前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒，竟又再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟坦承犯行，再本於施用毒品犯罪之人，亦為「病人」之考量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告上揭施用第二級毒品之犯罪，其犯罪時間係在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應予減刑，並與其餘不應減刑之施用第一級毒品之犯罪（因犯罪時間在96年4月24日之後）所處之刑，定其應執行之刑。扣案之海洛因10小包，係查獲之毒品，應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
三、至臺灣彰化地方法院檢察署另以96年度毒偵字第2582號移送併案審理意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年9月間起迄96年5月23日，接連施用第二級毒品甲基安非他命多次，於96年5月24日14時20分許為警查獲，扣得安非他命7小包，並採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應。因施用毒品本身即具有成癮性，且施用行為本身即有反覆之性質，故被告前開所犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，在法律評價上應屬於接續犯或包括一罪的集合犯。本件同一被告所涉此部分施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係屬實質上一罪，應移送本院併案審理等語。
(一)按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，況海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。
(二)查被告於本院審理中供陳：其於95年11月5日吸食安非他命1次等語，則被告施用甲基安非他命是否業已習慣成癮，尚有疑義，且卷內亦無相關資料足以佐證，尚難僅憑被告之自白遽為認定，是上開併辦意旨，本院實難憑採。又觀諸併案部分即被告96年5月24日14時20分查獲採尿前4日內某時許施用甲基安非他命之犯行，距起訴部分即95年11月5日之施用時點，已逾半年餘，該次施用甲基安非他命犯行與經起訴論罪部分之犯行間，係明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，亦難認合於「接續犯」之前提要件。
(三)檢察官移送併案審理部分之被告所為，既應依新法處斷，而該次施用甲基安非他命之犯行亦應評價為獨立行為，論以數罪而分論處罰，是本院無從併予審究，此部分應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官鮑慧忠到庭執行職務。
中華民國96年8月17日
刑事第三庭法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月17日
書記官魏嘉信附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。