臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第489號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第489號刑事判決

裁判日期：民國101年11月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第489號上訴人即被告 余國琳 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第205號中華民國101年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第27號、101年度毒偵字第264號），提起上訴，被告並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余國琳施用第一級毒品，處有期徒刑伍月。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、余國琳前因2次施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1640號、90年度毒偵字第157號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年後，再度因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送入戒治處所強制戒治，於民國97年10月20日停止處分執行出監，並由同署檢察官以97年度戒毒偵字第102號為不起訴處分確定。詎余國琳仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別為下列施用第一級毒品海洛因之犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年9月26日21時19
分為警採尿時起回溯72小時內某時，在雲林縣北港鎮溝皂里溝皂185號住處，以將第一級毒品海洛因摻於香菸，點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於99年
9月26日21時19分許，為警持臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官所核發之99年警聲強字第109號強制到場（強制採驗尿液）許可書採集其尿液送驗，檢驗結果呈毒品嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意於101年2月1日某時
（起訴書誤載為101年1月31日，業經檢察官於原審審理時更正），在雲林縣北港鎮「皇家汽車旅館」內，以將第一級毒品海洛因摻於香菸，點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年2月3日12時3分許在雲林地檢署觀護人室執行受保護管束人尿液採集送驗，檢出毒品可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告暨雲林地檢署觀護人室簽請同署檢察官偵查起訴。
理由
一、查被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序。是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且有雲林地檢署檢察官99年警聲強字第109號強制到場（強制採驗尿液）許可書1紙（警卷第5頁）、雲林縣警察局北港分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書各1紙（見警卷第7頁、101年度毒偵字第264號卷第2之1頁、第3頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：9A060071號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2012/00000000號）各1紙（警卷第6頁、101毒偵264號卷第4頁）在卷可稽，上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。是被告自白施用第一級毒品海洛因，與上開事證相符，自堪採信。
三、查被告曾有上開犯罪事實欄所載之觀察勒戒及強制戒治執行紀錄，並有於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內再次施用毒品之情形。故此次再犯本案施用毒品罪，已非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依同條例第10條第1項之規定處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決定文參照），則檢察官據以提起公訴，即無不合。另被告所犯上開事實欄一、㈠之犯行，前經雲林地檢署檢察官以100年度毒偵字第1265號為緩起訴處分確定，惟因被告於緩起訴前故意再犯有期徒刑以上刑之施用第一級毒品罪，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第939號判處有期徒刑6月，而遭雲林地檢署檢察官以101年度撤緩字第44號撤銷緩起訴處分，並於101年2月19日送達於被告之戶籍地，由其配偶 李玉惠 收受等情，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及送達證書各1份（100年度毒偵字第1265號卷第15頁正面、反面；101年度撤緩字第44號卷第4、7頁）在卷可稽，附此敘明。
四、綜上，本案事證明確，被告2次施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，均應依法論罪科刑。
五、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
一級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪（共2罪）。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，各為該次施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條
至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告被警查獲後，供出 黃炳華 即綽號「鴨肉」之人就是販毒給他施用之人，並有留下綽號「鴨肉」的通訊電話，經警循線追查，查獲黃炳華販賣毒品並已移送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦等情，業據證人即雲林縣警察局斗六分局小隊長 黃文南 於本院審理時到庭具結作證（見本院卷第71頁正、反面），並提出雲林縣警察局斗六分局101年9月21日雲警六偵字第1011001256號刑事案件報告書影本在卷可稽（見本院卷第79頁至80頁），被告辯稱伊有供出毒品來源，應屬可採，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈢原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告於原審審
理中已辯稱伊有供出毒品來源等語，且被告確實符合供出毒品來源之規定，已如前述，原審未予詳查，遽為論罪科刑之判決，即有違誤，被告以此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，惟其前因施用毒品經觀察勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，履犯施用毒品之罪，其戒癮之意志力甚為薄弱，然念其犯後尚知坦承犯行，及有供出毒品來源，犯後態度良好，及其自陳學歷為高職畢業，智識程度不低，家中有母親、女兒，工作為務農，農忙時期才有收入，平常有貸款，罹患愛滋病等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國101年11月27日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官張瑛宗法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國101年11月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。