裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上字第11號民事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上字第11號上訴人埤頭關帝廟法定代理人 許文進 訴訟代理人 黃君介 律師上訴人 許鳳端
謝 文雄 謝文宗 謝 清茂 兼上四人共同訴訟代理人 謝清宏 上訴人 蔣翠芳
陳櫻丹 李曜 曨被上訴人 鄭如安 訴訟代理人 許雅芬 律師
鄭婷婷 律師
參加人 李雪
許美紅 兼上二人共同訴訟代理人 蘇燕雪 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國106年11月13日臺灣臺南地方法院105年度訴字第743號第一審判決提起上訴，本院於107年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）廢棄。
上訴人 李曜曨 、陳櫻丹、蔣翠芳應將所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號如附圖所示編號丁部分（面積117平方公尺)土地，留作道路供被上訴人通行，不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人鋪設道路及修繕，不得禁止或妨害。
上訴人李曜曨應將如附圖所示編號Ｄ部分（面積15.5平方公尺）、編號Ｋ部分（面積4平方公尺）之地上物拆除。
上訴人陳櫻丹應將所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號如附圖所示編號戊部分（面積39平方公尺）土地，留作道路供被上訴人通行，不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人鋪設道路及修繕，不得禁止或妨害，暨將如附圖編號Ｇ部分（面積19平方公尺）之地上物拆除。
上訴人謝清宏、 謝清茂 、謝文宗、 謝文雄 、許鳳端應將所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號如附圖所示編號己部分（面積149平方公尺）之土地，留作道路供被上訴人通行，不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人鋪設道路及修繕，不得禁止或妨害。
上訴人謝文宗、謝文雄應將如附圖編號Ｈ部分（面積30.5平方公尺）之地上物拆除。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及參加訴訟之訴訟費用，均由上訴人李曜曨、陳櫻丹、蔣翠芳、謝清宏、謝清茂、謝文宗、謝文雄、許鳳端負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告以實體法上不同之權利為訴訟標的，並主張對不同被告為各別聲明，要求法院擇一為其勝訴之判決，此為訴之選擇合併。法院如認對某被告之該項聲明為有理由時，即可為原告勝訴之判決， 無庸 就原告其餘請求為審判。若敗訴之被告提起上訴時，該未經裁判部分即同時發生移審效力，如第二審法院認為第一審判決所擇之聲明請求為不當，即應逕就該未經第一審法院審判之聲明請求部分，予以審判，此乃訴之選擇合併之當然結果。本件被上訴人於原審以對原審被告各有通行權存在，而起訴對上訴人埤頭關帝廟或其餘被告為各別聲明，並請求法院擇一為其勝訴之判決。是依上開說明，本件雖僅上訴人埤頭關帝廟提起上訴，然效力及於未上訴之同造當事人，爰併列其等為上訴人。又謝清宏、許鳳端、謝清茂、謝文雄、謝文宗等人（下稱謝清宏等5人)辯稱被上訴人並未上訴，顯見其認同原審判決，已無上訴利益云云，依上開說明，自屬誤解。再被上訴人於原審與本院均是就兩項聲明請求法院擇一為其勝訴判決，並未變更，謝清宏等5人僅以被上訴人對原判決未上訴，即逕自解讀被上訴人係反對採Ｂ方案，上訴後又變更可採Ｂ方案，有違誠信原則云云，亦非有據，先此敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。被上訴人於原審就關於原聲明請求：「上訴人李曜曨、陳櫻丹、蔣翠芳（下稱李曜曨等3人)應將所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地，如附圖所示編號丁部分，面積為117平方公尺之土地，留作道路供被上訴人通行，並不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為。上訴人李曜曨等3人就如附圖所示編號丁部分土地上之編號D、
F、K，面積分別為15.5、1、4平方公尺之地上物，應予拆除。上訴人陳櫻丹應將所有坐落同段000-00地號土地，如附圖所示編號戊部分，面積為39平方公尺之土地，留作道路供被上訴人通行，並不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為。上訴人陳櫻丹就編號戊部分土地上之編號G之一部，面積為19平方公尺之地上物，應予拆除。上訴人謝清宏等5人應將所有坐落同段000-0地號土地，如附圖所示編號己部分，面積為149平方公尺之土地，留作道路供被上訴人通行，並不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為。上訴人謝清宏等5人就編號己部分土地上之編號G地上物之一部、H、I、J，面積分別為2、30.5、0.5、16平方公尺之地上物，應予拆除。」上訴後，就該聲明變更為如後述聲明㈡部分，就其中增加請求上訴人謝清宏等5人及李曜曨等3人「應容忍被上訴人於通行範圍內鋪設道路及修繕，不得禁止或妨害」部分，核屬訴之追加，惟其均係基於被上訴人對其等所有前開土地得否主張通行權之事實而來，請求之基礎事實同一，又就如附圖編號F、I、J等部分地上物則不再請求拆除，應屬減縮應受判決事項之聲明，依前開法條規定，本院均應准許，合先說明。
三、上訴人陳櫻丹經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，就其部分為一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：其所有臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）與道路無適宜之聯絡而為袋地。而系爭土地是由北側與之相鄰同段000地號土地分割而出，再往北之同段000-0及000-0地號土地均同屬上訴人埤頭關帝廟所有，被上訴人自得對埤頭關帝廟主張經由此通往公路○○區○○路○段（通行位置、範圍與面積均如附圖與附表一所示，下稱A方案)，並請求埤頭關帝廟將妨害通行之如附圖所示編號B之金爐部分（面積2平方公尺）拆除。又系爭土地南側鄰接上訴人李曜曨等3人所有之同段000-00地號土地，及往南之上訴人陳櫻丹所有同段000-00地號，均分割自同段000-0地號土地，再往南之謝清宏等5人所有同段000-0地號土地，則分割自同段000-0地號土地，而同段000-0、000-0地號土地，均分割自原同段000地號土地，上訴人亦得主張由南側依序通行上開土地至道路○○區○○○街（通行位置、範圍與面積均如附圖與附表二所示，下稱B方案)，並請求李曜曨、陳櫻丹及謝文宗、謝文雄等人各將妨害通行之土地上如附圖編號D、K、G、H部分地上物（面積各如附表二所示）拆除，暨得於其上鋪設、修繕道路。爰依民法第789條第1項前段、第788條第1項、第787條第1項規定，聲明請求：㈠1.上訴人埤頭關帝廟應將Ａ方案之土地留作道路供被上訴人通行，並不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為。2.上訴人埤頭關帝廟應將如附圖編號Ｂ部分(面積2平方公尺）之地上物拆除【被上訴人就原判決關於聲明㈠為其敗訴判決部分，並未上訴，已告確定，本院不再論述】；或㈡1.上訴人李曜曨等3人及謝清宏等5人應將Ｂ方案之土地留作道路供被上訴人通行，不得為營建或其他妨阻被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人鋪設道路及修繕，不得禁止或妨礙。2.上訴人李曜曨應將如附圖編號D、K部分、上訴人陳櫻丹應將如附圖編號Ｇ部分，及上訴人謝文宗、謝文雄應將如附圖編號Ｈ部分，面積各如附表二所示，均應予拆除。原判決依聲明㈠為被上訴人部分勝訴之判決，並無不合，上訴人仍提起上訴，實無理由，並答辯聲明：上訴駁回。惟如本院廢棄原判決，則請求就聲明㈡為被上訴人勝訴之判決。
二、上訴人則辯以：㈠埤頭關帝廟部分：
系爭土地係於54年間分割自原同段000地號之土地，若欲主張通行權，依民法第789條第1項規定，應僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。然其所有之同段000-0、000-0地號土地非自原同段000地號土地分割而來，原判決遽認定被上訴人得通行同段000、000-0及000-0地號，顯未正確適用民法關於袋地通行之規定。又通行Ａ方案，需拆除金爐，且占用土地面積共計320平方公尺，將使其餘土地無法有效利用，影響不可謂不大。而採行Ｂ方案，僅須占用其餘上訴人等土地305平方公尺，雖其地上物較多，然該地上物皆僅為鐵皮棚架（遮雨棚），除去難度不高，比起Ａ方案須拆除附近里民主要信仰中心之埤頭關帝廟所屬「金爐」一角，侵害程度顯然更為輕微。再上訴人李曜曨自陳Ｂ方案之土地本即供原同段000地號土地之人通行使用，亦同意採用B方案，足見Ｂ方案之土地並不會因被上訴人主張通行而加劇土地利用之侵害。故本件B方案當屬較A方案為侵害較小之通行方式。再本院106年上易字第331號判決（第一審為臺灣臺南地方法院105年度訴字第390號，下稱另案判決)，業已確定同段000-00地號土地所有權人對同段000-0地號土地有通行權存在，同段000-0地號土地須開闢一條可供公眾通行之道路通往關新路一段，且該通路直接連結於同段000-00地號土地（下稱C方案），則被上訴人之通行路線，依民法第789條之規定，則僅須通行Ｃ方案直接連接公路即可，足見被上訴人並無通行其所有土地之必要。原判決實有不當，爰依法提起上訴，並聲明：原判決（除確定部分外）廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡謝清宏等5人部分：
同段000地號土地與系爭土地相同，均分割自原同段000地號，故原判決採用A方案，顯已有考量民法第789條之優先性。
A方案中，同段000-0地號土地為埤頭關帝廟廣場，可經金爐前方或後方，連接現作道路使用之同段000-0地號土地，本即供不特定民眾及信徒出入使用，縱加上被上訴人通行，亦不影響，且扣除現供通行之同段000-0地號土地面積108平方公尺，A方案實際通行面積僅212平方公尺，要拆除之地上物（即附圖編號B）面積僅有2平方公尺，權利受損之所有權人僅埤頭關帝廟。但通行B方案之土地面積合計305平方公尺，拆除地上建物面積有71平方公尺（即附圖編號D、K、G、H地上物），土地所有權人卻有8人之多，通行B方案所造成損害顯大於A方案。再上訴人陳櫻丹曾於另案判決C方案有通行權確定，並已執行，參加人李雪、許美紅、蘇燕雪（下稱李雪等3人）已同意讓陳櫻丹施作寬度5公尺之道路，與關新路一段之公路相接，系爭土地與同段000-00地號土地相接，既有Ｃ方案，則系爭土地只需將與同段000-00地號土地間圍牆拆除即可連接上開方式通行，而不需再通行本案中其他共有人之土地，應屬損害最小之通行方式。另被上訴人於同段000-0地號土地上，有興建門牌號碼臺南市○○區○○路0段000號之2層樓房屋，若有建築執照，自有指定建築線之通行路線，今被上訴人未查明，即率爾主張通行其等土地，自有違誤之處。並聲明：駁回埤頭關帝廟之上訴。
㈢李曜曨部分：
謝清宏等5人主張的C方案與本案無關，且另案判決仍在再審中，希望採用B方案通行。54年原同段000地號分割時，即已協議通行B方案，實際亦供大家通行，僅是被上訴人將系爭土地築以圍牆，不讓同段000-0的地主通行，才衍生通行權問題。並聲明：原判決（除確定部分外）廢棄，請求判決改依B方案通行。
㈣蔣翠芳部分：不同意走A、B方案，且另案判決已確定，故本
件應與另案相同，即應採C方案通行，對C方案之意見同上訴人謝清宏等5人之主張。並聲明：駁回埤頭關帝廟之上訴。㈤陳櫻丹部分：其未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為主張或陳述。
三、參加人李雪等3人則主張：系爭土地與B方案通行經過之同段000-00、000-00、000-0地號土地，均分割自同段000地號土地，依民法第789條規定，被上訴人主張通行B方案並無不合。又同段000-0地號土地已闢為私設巷道，當係為同段000地號土地分割後造成袋地之所有人通行，被上訴人主張通行B方案自較為妥適。再C方案中之參加人所有同段000-0地號土地並非分割自同段000地號土地，另案判決僅係供陳櫻丹通行而已，上訴人此部分主張無理由。
四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.坐落同段000、000-0、000-0地號土地，係上訴人埤頭關帝廟所有；同段000-00地號土地，係上訴人李曜曨等3人所共有，應有部分各為3分之1、45分之14及45分之16；同段000-00地號土地，係陳櫻丹所有；同段000-0地號土地係上訴人謝清宏等5人共有，應有部分各為6分之1、6分之1、6分之1、6分之1及3分之1；被上訴人所有系爭土地，係分割自000地號土地，於民國84年5月5日以買賣為原因而取得所有權，系爭土地四周均為他人之土地，未與道路相鄰，為袋地。
2.坐落系爭土地上之門牌號碼臺南市○○區○○路○段000號房屋、臺南市○○區○○00-0號鐵皮建物，係被上訴人所有；如附圖所示甲部分係坐落在同段000-0地號土地上，該地西臨關新路一段，位在保東派出所北側圍牆旁；乙部分係在同段000-0地號土地上，位在保東派出後方圍牆旁，其上坐落數株植栽、金爐及電線桿；丙部分係在同段000地號土地上，其上種植草皮及數株植栽，與前開房屋隔有一道圍牆；丁部分係在同段000-00地號土地上，位於被上訴人所有房屋南側，設有圍牆阻隔，其上坐落2支電線桿及鐵皮遮雨棚1座，棚內遭堆放雜物，所有權人不明；戊部分係在同段000-00地號土地上，其上坐落自東側陳櫻丹所有門牌號碼臺南市○○區○○路○段000號房屋搭建而出之採光罩遮雨棚一座；己部分係在系爭000-0地號土地上，其上坐落自東側謝文宗、謝文雄所有門牌號碼臺南市○○區○○○街○號房屋搭建而出之鐵皮遮雨棚一座，其下堆放多項雜物、曬衣架、鐵籠，該遮雨棚南側堆放多個鐵籠（內有小鳥）、回收物及盆栽。
3.就同段000地號土地之分割過程如附件土地分割沿革表所示。
㈡爭執事項：
1.被上訴人就系爭土地得主張通行A方案或B方案？擇何者始符民法關於袋地通行權之規定？
2.被上訴人主張其有通行權，而對上訴人請求如前述聲明㈠或㈡，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人就系爭土地得對A方案或B方案之土地主張通行權存在：
1.按土地所有權人本得任意為土地之一部分割或讓與，然袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，是以若當事人讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路為適宜聯絡，得為預見以先作安排而設，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致形成有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此觀民法第789條第1項之規定自明，且其應優於同法第787條第1項規定而適用。又此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人，或其分割或讓與之土地嗣經輾轉受讓或分割之情形，均有其適用。
2.系爭土地與公路並無適當之聯絡而為袋地，坐落系爭土地上之門牌號碼臺南市○○區○○路0段000號房屋、臺南市○○區○○00-0號鐵皮建物，均係被上訴人所有；而被上訴人主張通行A方案與B方案之土地所有權人如不爭執事項1.所示，現況則如前開不爭執事項2.所述，除有被上訴人提出之地籍圖謄本、相關土地及前開建物之登記謄本、google街景照片附卷（見原審卷一第9至12頁、第40至41頁、第198至205頁、第210至219頁）為憑外，並經原審於106年4月13日會同地政人員至現場履勘屬實，製有勘驗測量筆錄、現場簡圖、現場照片附卷（見原審卷一第258至273頁），及臺南市歸仁地政事務所106年7月10日所測量字第1060069856號函及所附複丈成果圖在卷（見原審卷一第278至279頁）可稽。是被上訴人主張系爭土地為袋地，請求通行周圍地以至公路，於法有據。
3.又系爭土地與同段000、000-0、000-00、000-00地號土地之關係詳如附件土地分割沿革表所示，此為兩造所不爭執。依此，同段000地號土地於54年6月8日分割為同段000、000-0至000-0地號土地（下稱第一次分割），分割後同段000地號土地再於59年12月14日分割出系爭土地（下稱第二次分割），同段000之0地號土地則於86年8月4日分割出同段000-00、000-00地號土地，而同段000-0地號土地則於75年7月8日分割出000-0地號土地。而觀附圖，同段000地號可經由系爭土地連接同段000-00、000-00及000-0地號土地通往南側之同段000-0地號土地（關新一街)道路。又關新一街為已存在供大眾通行之既有巷道等情，除有原審被告 黃淑雅 提出之關新一街照片（見原審卷一第112至114頁）可參外，亦有臺南市關廟區公所107年3月1日南關所建字第1070073996號函及所附65年2月林務局攝影航照圖在卷（見本院卷第219至221頁)可憑。由此可知，原同段000地號土地於第一次分割前，本直接鄰接既有巷道即同段000-0地號土地（關新一街)以供通行，並非袋地，而係於第一次分割時，始形成袋地，則第一次分割之同段000地號土地，依首開說明，僅得對自其分割出之同段000-0至000-0地號土地主張通行權，而此項通行權乃為土地之物上負擔，隨土地而存在，不因於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人，或分割或讓與之土地嗣經輾轉再轉讓或分割而有不同，已如前述。是以，因自第二次分割而來之系爭土地，依民法第789條規定，僅得以對其後因再分割或輾轉受讓之同段000-00、000-00、000-0地號土地主張通行權，而不得對其餘非本於相同土地分割或讓與而來之周圍地主張有通行權存在。
4.雖系爭土地係自北側同段000地號土地分割而來，然現同段000地號土地本身並無與公路有適宜之聯絡，而被上訴人主張之Ａ方案，尚須經由同段000-0、000-0地號土地始能通往關新路一段公路，雖該兩筆土地與同段000地號土地同屬埤頭關帝廟所有，然該兩筆土地並非與系爭土地同自同段000地號土地分割或讓與而來，則有該兩筆土地之土地登記第二類謄本附卷（見原審卷一第199至200頁）可稽，並為兩造所不爭執。依此，被上訴人自不能對埤頭關帝廟主張應優先通行同段000-0、000-0地號土地。是相對於Ｂ方案，縱如上訴人謝清宏等5人主張A方案係較B方案為對通行周圍地損害較小之方法，因優先適用民法第789條第1項規定之結果，被上訴人仍不得再依民法第787條第1項規定，對上訴人埤頭關帝廟所有之Ａ方案土地主張通行權存在。是上訴人埤頭關帝廟辯稱被上訴人僅能主張通行B方案，即屬有據。謝清宏等5人辯稱民法第789條不排除同法第787條規定之適用，而比較A、B方案，通行A方案較通行Ｂ方案損害更小，因此依民法第787條第1項規定應擇周圍地損害最小原則，不能主張通行B方案云云，則非可採。
5.又上訴人即同段000-00地號土地所有權人陳櫻丹，雖對參加人李雪等3人另案起訴請求確認通行權存在，而經另案判決認其所有同段000-00地號土地，可經由其與李曜曨等人共有之同段000-00地號土地，通行參加人共有之同段000-0地號土地通往關新路一段公路，而確認對參加人共有之同段000-0地號土地有通行權存在，謝清宏等5人及蔣翠芳因而主張被上訴人應採C方案通行乙節，固有上開相關判決書附卷(見本院卷第61至70頁、第301至309頁）可憑。然徵之上開判決理由，乃是因同段000-00、000-00地號土地均係自同段000-0地號土地分割而來，而同段000-0地號土地原所有權人 李月華 於69年12月15日已取得相鄰同段000-0地號土地之所有權，自斯時起，李月華已可通行自己之土地即同段000-0地號土地以至關新路一段公路，其即不得再主張通行周圍地，則縱其後同段000-0地號土地再分割出同段000-00、000-00地號土地，並輾轉讓與以至不通公路，依民法第789條第1項規定意旨，同段000-00地號土地仍僅能通行同段000-00、000-0地號土地以至公路。是故，C方案之通行係針對陳櫻丹所有同段000-00地號土地通行權適用前述民法第789條第1項規定之結果。而被上訴人所有系爭土地始終為袋地，並不曾因李月華取得同段000-0地號土地而得以藉此通行至關新路一段之公路。是故，被上訴人優先適用民法第789條第1項規定，僅能通行B方案之結論並不受影響。上訴人謝清宏等5人及蔣翠芳僅以Ｃ方案，現已經陳櫻丹另案訴請確認通行權存在，且已經執行而有道路存在，並係訴外人 吳美惠 於87年5月興建同段000-00地號土地上房屋時，指定建築線之通行路線，相較於A、B方案，係屬通行周圍地損害最小之方法，因而辯稱被上訴人應通行C方案云云，自非足採。又其等主張之C方案既非可採，則謝清宏等5人請求本院調取臺南地院107年度司執字第33158號執行卷宗，以確定同段000-0地號土地上部分已作為道路之用，即無必要。
6.再被上訴人主張通行之B方案，通行範圍之寬度3.5公尺，符合一般巷道之寬度，亦可供多數汽機車通行使用，且該範圍之土地多數為空地，本即為供通行之巷道，僅其上有李曜曨、陳櫻丹、謝文宗與謝文雄所有建物延伸至土地上空之部分鐵皮棚架（採光罩或遮雨棚）需拆除（此部分詳後述）乙節，除有前開原審之勘驗測量筆錄、現場簡圖、現場照片與附圖可憑外，並經上訴人李曜曨自承B方案於同段000地號土地第一次分割時即協議供通行之用，並同意被上訴人依Ｂ方案通行，暨參加人提出之臺南市關廟區公所106年12月28日南關所建字第1060843002號函(見本院卷第525頁）明示，同段000-0地號土地之通道為私設巷道之情，是被上訴人主張B方案之通行範圍（位置、面積與範圍詳如附圖與附表二所示），對上開土地所有權人影響不大，核屬適當，自應准許。
㈡被上訴人請求Ｂ方案之土地所有人不得為妨礙其通行之行為
，應容忍其鋪設道路及修繕，並經將土地上如附圖編號D、K、G、H地上物拆除部分：
1.按有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1項前段定有明文。再通行權存在之目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。
2.被上訴人既得主張Ｂ方案之土地範圍有通行權存在，則其請求通行範圍土地之所有人即上訴人李曜曨等3人及謝清宏等5人，應將該範圍內之土地留作道路供通行，並不得為營建或妨礙被上訴人通行之行為，並容忍被上訴人於該範圍之土地上鋪設道路及修繕，並不得禁止或妨礙，依上開說明，即屬有據。
3.又B方案通行範圍之土地上，其中有上訴人李曜曨所有同段00建號（門牌號○○○區○○路○段○○○號）房屋如附圖編號
D、K部分鐵皮棚架（遮雨棚），及上訴人陳櫻丹所有同段000建號(門牌號○○○區○○路○段○○○號）房屋如附圖編號G部分採光罩與鐵皮棚架（遮雨棚），暨上訴人謝文宗、謝文雄共有之同段000建號（門牌號○○○區○○○街○號）房屋如附圖編號H部分鐵皮棚架（遮雨棚），占用通行土地(面積均如附表二所示）等情，有被上訴人提出之建物第一類登記謄本附卷（見本院卷第433至445頁）可稽外，並經原審履勘現場查明屬實，而有前開勘驗測量筆錄、現場簡圖、現場照片，及臺南市歸仁地政事務所106年7月10日所測量字第1060069856號函及所附複丈成果圖在卷可憑。而上開採光罩或鐵皮棚架（遮雨棚）自建物延伸出並一部分架設在土地上，自有礙被上訴人通行，其請求上訴人李曜曨、陳櫻丹、謝文宗、謝文雄應分別將上開附圖編號D、K、G、H地上物拆除，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第788條第1項及第789條第1項前段規定之法律關係，請求如前述聲明㈡所示，為有理由，應予准許。原審准被上訴人如前述聲明㈠所示，尚有未洽。上訴人埤頭關帝廟上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項至第五項所示。至上訴人謝清宏等5人及李曜曨等3人之上訴，均屬無據，應駁回其等上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年10月31日
民事第二庭審判長法官高榮宏
法官陳春長法官林富郎上為正本係照原本作成。
上訴人李曜曨、陳櫻丹、蔣翠芳、謝清宏、謝清茂、謝文宗、謝文雄、許鳳端如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人埤頭關帝廟、被上訴人、參加人不得上訴。
中華民國107年10月31日
書記官李育儒【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一(A方案)：
┌─────┬─────┬─────┬──────┬───────┬─────┐│通行地號：│通行範圍│所有權人│拆除物│拆除物占用面積│拆除義務人│││（面積/㎡)│││（㎡）││├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼─────┤│000│丙(117)│埤頭關帝廟│││││││││││├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼─────┤│000-0│乙(95)│埤頭關帝廟│B（金爐）│2│埤頭關帝廟│├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼─────┤│000-0│甲(108)│埤頭關帝廟││││└─────┴─────┴─────┴──────┴───────┴─────┘附表二(B方案)：
┌─────┬─────┬─────┬──────┬───────┬─────┐│通行地號│通行範圍│所有權人│拆除物│拆除物占用面積│拆除義務人│││（面積/㎡)│││（㎡）││├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼─────┤│000-00│丁(117)│李曜曨、陳│D（鐵皮棚架)│15.5│李曜曨││││櫻丹、蔣翠├──────┼───────┤││││芳│K（鐵皮棚架)│4││├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼─────┤│000-00│戊(39)│陳櫻丹│G（採光罩及│21（戊：19、己│陳櫻丹│││││鐵皮棚架)│：2）││├─────┼─────┼─────┼──────┼───────┼─────┤│000-0│己(149)│謝清宏、謝│H（鐵皮棚架)│30.5│謝文宗、謝││││清茂、謝文│││文雄││││宗、謝文雄│││││││、許鳳端││││└─────┴─────┴─────┴──────┴───────┴─────┘