裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第445號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第445號上訴人即被告乙○○選任辯護人 李進建 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第1366號中華民國97年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第29023號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1680號判處有期徒刑1年2月確定，於民國（下同）95年11月21日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，於丙○○購得挖土機1台（廠牌：KOBELCO、型式：SK300HD、編號：NO-LC3503號）後，遂與丙○○口頭約定合作契約，由丙○○提供上開挖土機，乙○○則負責尋找工地施工，收入扣除維修費、油錢、僱用挖土機司機等費用之盈餘，由乙○○與丙○○2人均分，上開挖土機並由乙○○保管，為從事業務之人。嗣於96年4月20日至同年5月初某日，乙○○將上開挖土機運至南投縣○○鎮○○里○○道○號高速公路下某工地（最後施工地點為南投縣國姓鄉福龜村土地公廟下方工地，下稱雙冬工地）施工後，乙○○竟意圖為自己不法之所有，利用業務上持有上開挖土機之機會，於96年5月10日上午10時許，以新臺幣（下同）8000元之代價，僱用不知情之曳引車司機 賴台強 ，將上開挖土機從雙冬工地運到苗栗縣三義鄉之成功資源回收廠（下稱成功資源回收廠）藏匿，易持有為所有而將上開挖土機侵占入己，而後再運至高雄縣田寮鄉某工地，自行出租予戊○○。旋於96年5月10日，丙○○即發現上開挖土機不見，屢向乙○○催討無果，始報警循線查獲上情。
二、案經丙○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。證人賴台強於警詢中之陳述，被告於原審審理時已陳明同意作為證據（見原審卷第33頁背面），本院審酌前開言詞作成時之情況均屬正常，無何違法取證之情事，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，具有證據能力。至證人即告訴人丙○○於警詢中之陳述，被告於原審審理時聲明異議（見原審卷第33頁背面），揆諸前開說明，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即具證據能力。本件證人即告訴人丙○○、證人賴台強、戊○○（僅指96年9月28日證述）於檢察官偵查中所為之陳述，未發現檢察官偵查時有不法取供之情形，被告不僅未釋明上開供述有顯不可信之情形，更於原審對於上開證述，均不爭執其證據能力，而丙○○、賴台強、戊○○於檢察官偵查時均經具結，依上說明，丙○○、賴台強、戊○○偵查中之證言，均具有證據能力。
三、再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明文。證人戊○○於96年10月18日偵查中之證述，未經具結，依上開說明，無證據能力。
貳、得心證之理由
一、上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○經本院合法傳喚，無正當理由，雖未於本院審理期日到庭，惟其於原審審理時固坦承與丙○○約定合作契約而持有上開挖土機，僱用不知情之曳引車司機賴台強，將該挖土機從雙冬工地運到成功資源回收廠，而後再運至高雄縣田寮某工地出租予戊○○之事實，然矢口否認有業務侵占犯行辯稱：上開挖土機在雙冬工地做了一個星期就壞掉，伊就叫賴台強將挖土機拖到臺中縣豐原市宏吉重機行修理，修理好後就拖去苗栗縣三義鄉成功資源回收廠寄放， 伊有 告訴丙○○上開挖土機放在何處，丙○○也有去看了兩次，伊也有告訴丙○○將上開挖土機出租予戊○○，後來機具被戊○○弄丟了云云。惟查：
１、上開挖土機係告訴人丙○○以82萬元購入，而後被告與丙○○口頭約定合作契約，由丙○○提供上開挖土機，被告則負責尋找工地施工，收入扣除維修費、油錢、僱用挖土機司機等費用之盈餘，由被告與丙○○2人均分，上開挖土機並由被告保管等情，業據被告坦承在卷（見原審卷第16頁背面、47頁背面），核與證人即告訴人丙○○於偵查中（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3512號卷第28至29頁、臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第29023號卷第6至7頁）及原審審理時證述（見原審卷第46至47頁）以及本院審理時證述（見本院卷第32頁背面至第34頁）情節相符，並有買賣合約書、切結書、進口報單各1紙及上開挖土機照片2張附卷可憑（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3512號卷第14至17頁）。嗣於96年4月20日，被告將上開挖土機運至雙冬工地施工後，即於96年5月10日上午10時許，以8000元之代價，僱用不知情之曳引車司機賴台強，將上開挖土機從雙冬工地運到成功資源回收廠，而後再運至高雄縣田寮鄉某工地，出租予戊○○等情，亦經被告自白在卷，核與證人賴台強於警詢、偵查中證述、證人戊○○於96年9月28日偵查中證述情節相符（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3512號卷第7、38、45至46頁）。足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。是被告與告訴人間有合作契約，及被告僱用賴台強將上開挖土機運至成功資源回收廠，而後出租予戊○○等事實，即堪認定。
２、被告僱用賴台強將上開挖土機載運至成功資源回收廠，而後再運至高雄縣田寮鄉某工地，自行出租予戊○○，均未告知丙○○，丙○○在雙冬工地發現上開挖土機不見後，屢經向被告查詢，被告亦拒絕告知丙○○上開挖土機下落一情，復經證人丙○○於偵查中證述甚詳（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3512號卷第28至29頁、臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第29023號卷第7頁），並於原審審理時證稱：「96年5月中旬到月底間我都找不到挖土機，當時我每天都用電話找被告，一天最少打3次，被告都是接1通就關機，他每次都說下個禮拜會帶我去看挖土機，但是都沒有帶我去看挖土機，所以我就問賴台強，賴台強說在鯉魚潭附近一個資源回收場，我才自己開車去找，但是我到達現場時，挖土機已經不在資源回收場，資源回收場的老闆說我的挖土機曾經放在那裡三天，我問他是何人寄放，但老闆不說，老闆當著我的面有撥電話給被告及被告的朋友共三通，因為被告的聲音很大聲，所以我有隱約聽到被告與老闆的對話，被告叫老闆不要理我，說什麼都不知道就好了。」、「（被告有無告訴你將挖土機載到高雄縣田寮出租給戊○○？）沒有。」等語（見原審卷第46頁背面、47頁背面）。且於本院審理時亦證稱：「（你們有無合夥作採集砂石或挖土機作工程的事業？）他（指被告）介紹我去工地作挖土機作工程的事業。你們如何合作？）他介紹我的挖土機去工作，司機由他帶，我出挖土機，賺的錢扣除司機等費用，剩下所得的利潤分一半給他。（本件你的挖土機是到哪裡工作？）雙冬國道六號橋下的工程。（你何時發現你的挖土機不見了？）時間久了忘記了。（你於原審說96年5月10日挖土機不見了，之後你如何處理？）我打電話給被告，問怪手是否移去別的地方作，被告說沒有，我們每天都有打電話聯繫，我也有去工地看情況怎樣，被告在工地負責工作。（你有無問挖土機最後去哪裡？）我去看都找不到怪手，他說已遷到苗栗鯉魚潭附近，拜託賴台強拖去，我拜託他帶我去看，他一再推託，七、八天後我去苗栗鯉魚潭附近看，他晚上十點多跟我說在砂石堆上面，我問為何在那裡，他說挖土機還在那裡作，他不告訴我正確的地點，我問賴台強，他才告訴我。（後來這部挖土機到高雄去租借給戊○○，你知否？）我不知道。（被告有無打電話給你，挖土機到高雄租借給戊○○？）有，是我在苗栗鯉魚潭找不到挖土機，我一天打三、四通電話給他，他才說南部有一姓何的租賃，我說在哪裡我去看，是我找不到七、八天後，他才告訴我的。（後來你有無繼續與被告聯繫？）有，在原審被告說戊○○有開60萬的票給他，他要給我票，我說又不是戊○○跟我簽的，所以我就依法處理。（他為何要拿60萬的票跟你處理？）他說是戊○○租我的挖土機，是戊○○弄不見的，所以給他60萬的票解決。（你在警訊、偵查、原審為何說你打電話給被告，他都不理你？）我打電話給他，他都傳簡訊給我，說怪手壞了，叫我不要急，一些安慰我的話，不讓我看怪手。」等語（見本院卷第32頁反面至第33頁），且證人丙○○當庭提出被告於事發後傳發給證人丙○○之簡訊載明：「第一通（96年6月11日11時57分）：啊吉：歹勢今天無法去，明天我情況無法解決，中午我關機，明天聯絡你。第二通（96年6月13日13時55分）：
前：你要看機械，沒有一次看到，本來要帶你去看，因為修理廠的 董仔 ，我們已經在他身上花酒店錢不少，他有錢，喜賭，你人朋友希望你不要因你破了這個局，已將快動工了，到時修理費也免費，機械也歸你，相信我用心相處，不會害你。第三通（96年6月13日14時32分）：吉啊：我也知道你不好過，現在工士（台語發音）也不好，這次換你幫一個人，互相：挖我決對不會去，現在你相信也好，不信也沒辦法，對你怎麼你也知道，別提太多，好麥（台語發音）以後就知。第四通（96年6月19日14時09分）怪手就是還沒修好，可能再過兩天就會修好，也會推出去工地給你看，你不要這麼急性，我不會騙你的，我不是不接你的電話，而是我在忙，請你不要這樣，一直打電話，若是有修好時，定會與你聯繫的煩，請放心。」等語，經本院勘驗屬實（見本院第33頁面）。被告雖辯稱：因挖土機壞掉，伊就叫賴台強將挖土機拖到臺中縣豐原市宏吉重機行修理，修理好後就拖去成功資源回收廠寄放，伊有告訴丙○○上開挖土機放在何處，伊也有告訴丙○○將上開挖土機出租予戊○○云云。然查：被告於96年4、5月間固曾僱用宏吉重機行負責人丁○○修理上開挖土機，但最後1次修理時間為96年5月4日，業經證人丁○○於原審審理時證述甚詳（見原審卷第32頁），且有被告所提之宏吉重機行出具之估價單5份在卷可稽（置於原審證物袋內）。且於96年5月10日，被告僱用之曳引車司機賴台強，直接將上開挖土機載運至成功資源回收廠一節，亦經證人賴台強於警詢、偵查中證述甚詳（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3512號卷第7頁背面、38頁），被告竟延至96年6月11日以後仍再傳簡訊予丙○○稱挖土機尚未修好。
是被告辯稱因挖土機壞掉，伊就叫賴台強將挖土機拖到臺中縣豐原市宏吉重機行修理，修理好後就拖去成功資源回收廠寄放云云，顯與事實不符，不足採信。故被告將上開挖土機藏匿在成功資源回收廠之事實，足以認定。
３、又被告將上開挖土機出租予戊○○後，在高雄縣田寮鄉某工地失竊後，因被告無法提出上開挖土機之進口報單文件，而未報警之事實，亦經被告自白在卷，並經證人戊○○證述甚明（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3512號卷第46頁）。而上開挖土機之進口報單雖因丙○○未付清價款，仍由上開挖土機之原出賣人 吳宗橿 保管中，但丙○○如有需要仍可向吳宗橿借取等情，並據證人丙○○於原審審理時證述在卷（見原審卷第49頁）。倘被告曾告知丙○○已將上開挖土機出租予戊○○，上開挖土機既已失竊，衡情豈有不告知丙○○，由丙○○取得進口文件後報警偵辦，而自行承擔責任之理？是證人丙○○證述被告未告知將上開挖土機出租等語，即非無據。
４、再上開挖土機失竊後，被告自行與戊○○達成和解，由戊○○賠償60萬元之事實，已據被告自承在卷，並經證人戊○○證述甚詳（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3512號卷第45至46頁），且有戊○○出具之協議書及60萬元本票等影本1張在卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3512號卷第31頁）。被告與丙○○間之合作契約，係由丙○○提供上開挖土機，被告則負責尋找工地施工，收入扣除維修費、油錢、僱用挖土機司機等費用之盈餘，由被告與告訴人2人均分，上開挖土機並由被告保管等情，詳如前述，被告既非上開挖土機之所有人，上開合作契約亦未授與被告處理失竊時之處理權，倘被告曾告知丙○○已將上開挖土機出租予戊○○，自應由丙○○協商賠償事宜，豈有被告自行與戊○○達成和解並決定賠償金額之理？此益足證證人丙○○證述被告未告知將上開挖土機出租等語，核屬真實，應堪採信。被告辯稱曾告知丙○○出租云云，與事實不符，委無足採。
５、末查，被告將上開挖土機藏匿在成功資源回收廠，又自行出租予戊○○，且被告於上開挖土機失竊後自行與戊○○成立和解等情觀之，足證被告係居於上開挖土機所有權人之地位。再參以證人賴台強於警詢及偵查中證稱：被告 向伊 表示上開挖土機是被告所有等語（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3512號卷第7頁背面、38頁），足認被告有變易持有為所有之意思，故其意圖為自己不法所有之侵占犯意，甚為明確。
６、綜上所述，被告所辯屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
７、被告之選任辯護人於本院雖主張戊○○未經原審詰問，應有傳訊之必要（見本院卷第32頁），惟查戊○○於偵查中之證述，業經被告於原審表示未爭執其證據能力，且依前述１至６之理由，已足證被告本件業務侵占犯行，本院認並無再傳訊戊○○之必要，附此敘明。
二、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院71年台上字第1550號判例意旨參照）。
查被告乙○○與告訴人丙○○定有合作契約，執行尋找工地施工，並保管上開挖土機等業務，為從事業務之人，上開挖土機即屬被告因業務上而持有之物，被告竟利用業務上之機會，侵占業務上持有之上開挖土機，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。起訴書認被告係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，雖有未洽，惟業經公訴檢察官更正為業務侵占罪（見原審卷第50頁），依檢察一體之原則，本院乃依業務侵占罪審理，附此敘明。另業務侵占罪為即成犯，於行為人對於持有之物，變易持有為所有之意思時，犯罪即屬成立，本件被告先有侵占之犯意，而後再僱用賴台強將上開挖土機載運至成功資源回收廠藏匿，是其犯罪於變易持有為所有之意思時，即已成立，並非利用賴台強犯業務侵占罪，起訴書認被告利用不知情之賴台強為之，應論以間接正犯，容有誤會。再被告前曾因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1680號判處有期徒刑1年2月確定，於95年11月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷理由可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審判決適用刑法第336條第2項、第47條第1項之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其利用職務上機會所侵占之上開挖土機價值不斐，其犯罪後未與告訴人解決債務，取得告訴人之諒解，犯罪後否認犯行之態度及公訴檢察官具體求處有期徒刑10月等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告經合法傳喚，無正當理由，雖未於本院審理期日到庭，惟其具狀上訴主張其僅係處理戊○○之債務，並無侵占之犯意等語，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
三、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務中華民國98年4月9日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許麗花中華民國98年4月9日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。